【编者按】去年11月，笔者在中国发展简报网站发表的《民非的免税之困（二）──再谈法条的冲突与掣肘》一文，谈到2015年上半年发布的《国务院关于取消非行政许可审批事项的决定》（国发〔2015〕27号），取消了49项非行政许可审批事项，其中包括公益性捐赠税前资格确认，勾起了社会组织的无限期盼，但因缺乏执行的细节而仍然具有不确定性。
非行政许可审批取消的是社会组织的权益
2015年的最后一天，另一只靴子终于落地。财政部、国家税务总局、民政部发布了《关于公益性捐赠税前扣除资格确认审批有关调整事项的通知》（财税〔2015〕141号，以下简称“新规”），对上述国发〔2015〕27号文中的问题做出了明确的回应：“为简化工作程序，减轻社会组织负担，合理调整公益性社会团体捐赠税前扣除资格确认程序，对社会组织报送捐赠税前扣除资格申请报告和相关材料的环节予以取消。”对社会组织而言，这是利好，还是利空？
在笔者看来，“体贴的”政府取消的不仅是一项非行政许可审批事项，而且是一项社会组织可争取的权益。在行政许可流程中，虽然负担重点，每个自认为符合条件的社会组织还可以去申请一下，争取一下，不论成功与否，起码有机会启动一个正式的行政法律程序，有机会通过行政复议、行政诉讼等救济程序确认自己是否有这么一项合法权益。现在，经过“合理的”调整，行政被动审批变成了主动审查，政府的权力更加大了，而社会组织再没有任何正式的机会和渠道去影响政府的判断，只能通过私下的非正式的沟通去施加影响。在法治道路上，这不能说不是一个退步。
当然，对于民非来说，新规的出台是一个无直接利害关系的事件。尽管新规明确提出“《财政部 国家税务总局 民政部关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知》（财税〔2008〕160号）第六条、第七条停止执行” ，但由于仍然保留了旧规（财税〔2008〕160号中的第四条，因而重申了旧规对民非的排斥。旧规第四条规定：“本通知第一条所称的公益性社会团体和第二条所称的社会团体均指依据国务院发布的《基金会管理条例》和《社会团体登记管理条例》的规定，经民政部门依法登记、符合以下条件的基金会、慈善组织等公益性社会团体。”显然，并未将民非包括在内。
不过，对于一直在期盼上海市民政局2016年上半年出台新政策，让民非获得捐赠票据购买资格，从而将所得税免税优惠落到实处的上海市第九期社会组织负责人研习班的民非机构的负责人们，还是感到这个大逆转不是那么容易接受。
法规冲突导致民非机构“非法”运营
可是，如果他们知道，自己一直在“违规”运营自己负责的民非机构，而且这个“违规”是政府相关规定直接造成的，税务部门也一直给与违规行为强有力的密切配合，又当作何感想？且看笔者往下分析。
民非的根本大法是《民办非企业单位登记管理暂行条例》（国务院令第251号，以下简称《民非条例》），这是行政法规。《民非条例》第二条规定：“本条例所称的民办非企业单位是……从事非营利性社会服务活动的社会组织。”单看此条，会有个小小的疑惑——是不是民非只能从事非营利性活动而不能从事营利性活动呢？严谨地说，这不一定。不过，如果再看看第四条第二款的规定：“民办非企业单位不得从事营利性经营活动，”如此明朗的立场就完全打消了疑惑：民非只能从事非营利性活动而不能从事营利性活动。【注：《社会团体登记管理条例》第二条和第四条有相同规定】
那么，何谓非营利性活动，何谓营利性活动？笔者目前没有找到明确的法律条文，期盼有高人指点。
不管什么是非营利性活动，什么是营利性活动，依《财政票据管理办法》（财政部令第70号）规定，非营利性活动不得开具税务发票，只能开具捐赠票据等财政票据；与之相应，营利性活动须开具税务发票。（《财政票据管理办法》第三条规定：“本办法所称财政票据，是指由财政部门监（印）制、发放、管理，国家机关、事业单位、具有公共管理或者公共服务职能的社会团体及其他组织依法收取政府非税收入或者从事非营利性活动收取财物时，向公民、法人和其他组织开具的凭证。”
就此可以从凭证逆向推断出：由于民非只能开具税务发票，而不能开具捐赠票据等财政票据，民非从事的都是营利性活动，而不是非营利性活动。从而，所有的民非都在违反《民非条例》进行运营。而政府有关部门明知所有民非违规运营，不仅不依法制止和查处，反而给与强有力的支持，出台各种规定，将这种违规行为合法化，年度检查时不仅不撤销登记，还给与年检合格的结论，并及时提供各种税务发票。所有的民非机构和相关的政府部门一起“合谋”违规了。
讨论至此，笔者自己就不能接受了：宽泛意义上，环保活动都是非营利性活动，怎么能说是营利性活动？即便严苛一点去界定，和企业合作的员工志愿者活动可以算是为企业提供了外包服务，算营利性活动，可基金会资助的项目绝对不能算营利性活动吧？
税务部门恐怕更不肯干了。《中华人民共和国企业所得税法实施条例》（国务院令第512号，以下简称《实施条例》）第八十五条规定：“企业所得税法第二十六条第（四）项所称符合条件的非营利组织的收入，不包括非营利组织从事营利性活动取得的收入”，从这一条可以判断，容许非营利组织从事营利性活动，但不得免除企业所得税。《实施条例》也是行政法规，法律效力和《民非条例》相等同。当然，如果硬抠法理，《民非条例》可以算是特别法，《实施条例》算是一般法，特别法优先于一般法。
又是立法冲突！
怎么办？接受非法运营的污名？当然不。为了我们的事业的合法性，还是积极参与推动法律、法规的修订，尽快消除立法的冲突吧！
（作者系上海仁渡海洋公益发展中心理事长）
