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我看《北京市微博客发展管理若干规定》

  作为法律人,我对2011年12月16日公布并立即施行的《北京市微博客发展管理若干规定》有以下看法:

  首先,该规定不利于言论自由的保护。《宪法》35条规定公民有言论自由,而该规定第10条对公民微博客的内容作了11项限制,第7条对开展微博客服务的网站赋予了9项义务,这些都将不利于言论自由的有效保护。

  其次,该规定无权规定言论自由。言论自由属于宪法规定的公民基本权利中的政治权利,《立法法》第8条规定,对公民政治权利的剥夺,必须由法律规定,而该规定不是法律,也不是法律之下的法规和规章,只是一个在《立法法》规定之外的一般规范性文件。

  再次,该规定无权设定行政许可。1.《行政许可法》第2条规定行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。通俗地说,从事某种行为必须经过批准,不管这种批准叫做什么名称,都是行政许可。因此,该规定第15条要求已开展微博客服务的网站限期申办有关手续,就是一种设定行政许可的行为。2.《行政许可法》第14、15条规定行政许可主要由法律设定,某些情况下可以由行政法规或者地方性法规设定,而该规定仅仅是一个一般规范性文件,因此是无权设定行政许可的。3.要求重新进行审查的规定,意味着之前作出的行政许可都完全失效了,必须重新审查批准一次才可以继续,这种出尔反尔的做法,违反了《行政许可法》规定的信赖保护原则。《行政许可法》第8条中规定行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。否则要承担赔偿损失的法律责任。

  再其次,该规定违反了《行政处罚法》的规定。该规定第14条规定,违反该规定,由4个行政机关进行处理。实践中最常见的处理,一般就是处罚。而《行政处罚法》第24条规定了“一事不二罚”。规定多个行政机关都可以同时“处理”,则意味着对一个行为,多个行政机关可以“齐抓共管”,可以“多管齐下”,进行多次处罚。

  最后,该规定的“立法”宗旨是限制,而不是规定名称中所标榜的“发展”;该规定不是第3条中所写的为了“服务社会”,而只是为了管理,做到“立法”者所企盼的万无一失。这种管理既不合法也不合理,更是无法做到。

   (作者为昆明理工大学法学院副教授)  

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