浙江省衢州市中级人民法院
刑事裁定书
(2001)衢中刑终字第65号
原公诉机关浙江省衢州市柯城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)姜祖舜，男，1949年11月11日出生于浙江省衢州市柯城区，汉族，初中文化，原系浙江省天神面粉有限公司总经理，住衢州市区斗潭33幛301室。1999年9月16日因本案被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。2000年7月14日被取保候审，2001年4月26日又因本案被逮捕。现押衢州市看守所。
辩护人姜丛华、钟国林，浙江信安律师事务所律师。
衢州市柯城区人民法院审理柯城区人民检察院指控原审被告人姜祖舜犯为亲友非法牟利罪一案，于2001年4月26日作出(2001)衢柯刑初字第47号刑事判决。原审被告人姜祖舜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。衢州市人民检察院指派代理检察员郑柯迅出庭履行职务，上诉人姜祖舜及其辩护人姜丛华、钟国林等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人姜祖舜于1997年10月至1998年7月在其担任浙江天神面粉有限公司总经理期间，利用职务之便，在麸皮销售旺季期间，对本单位麸皮的销售以其批条才可销售的方式进行限制。同时将该盈利业务交由自己的亲友经营，即由其小姨尤四娜、堂弟姜祖清经销。1997年10月14日至1998年6月26日期间，被告人姜祖舜以批给客户松阳王根亮、庆元粮贸、余连富、常山粮食厂、王胜利、福建松溪县、郑玉明等名义，先后22次以1.06元/千克价格批给尤四娜“天神”麸皮1413790千克，折算价款1498617.40元。尤四娜进行销售，以当天查实平均售价(销出价)为1.0948元/千克计算，销售额为1547817.29元。尤四娜经营“天神”麸皮所获取的进销差价(毛利)49199.88元。1997年10月至1998年7月，被告人姜祖舜共批给姜祖清“天神”麸皮828310千克，批出价格分别为1.08元/千克的100303千克，1.06元/千克的728280千克，折算价款为880009.20元。以查实当时平均售价(销出价)为1.0948元/千克计算，销售额为906823.79元。姜祖清经营“天神”麸皮所获取的进销差价(毛利)26814.59元。
原判还认定，尤四娜、姜祖清在经营“天神”麸皮过程中还有相应的经营费用支出，即尤四娜经营费用为3600元，姜祖清的经营费用为2500元，应从毛利中扣除。案发后，被告人姜祖舜退出人民币7万元。原审以为亲友非法牟利罪判处被告人姜祖舜有期徒刑一年零六个月，并处罚金7万元，退出的人民币7万元，其中69914.48元予以没收上交国库，余款退还被告人姜祖舜。
上诉人姜祖舜的主要上诉理由是：1.刑法第166条规定的“经营”是不包括“买卖”关系的，上诉人将麸皮卖给亲友的行为不能认为是“交由其亲友经营”，是正常的经销行为。所以，上诉人的行为不符合刑法第166条罪名所构成的客观要件，不构成犯罪;2.原判量刑畸重，请求改判。其辩护人的辩护意见是：1.上诉人姜祖舜的行为不构成为亲友非法牟利罪，其没有触犯刑法第166条规定的3种情形;2.原审认定证实姜祖清、尤四娜销售“天神”麸皮价格、数量的证人证言和会计鉴定书与本案无关联性，请求改判。辩护人还当庭宣读和出示了浙江天神面粉有限公司麸皮销售明细帐单，杭州东南面粉厂销售部出具的1997至1998年麸皮的出厂价均为1.00元/千克。
检察员提出的意见是，原判定性正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。在庭审中，检察员还补充宣读和出示了本院(1998)衢中经破字第10-2号民事裁定书，中共衢州市委、衢州市人民政府信访局的《衢州信访》，衢州市人事劳动局衢市人劳力(1999)156号文件。
经审理查明，原判认定上诉人姜祖舜为亲友非法牟利的事实，有下列证据证实：证人崔利代、韩祝明、胡维美、施福根、章洪鑫、陆之明、刘斌、留华、王素英、李祝春、曹新华、金敏、王树平、应高强等人的证言及上诉人姜祖舜的批条证实从“天神”公司购买“天神”麸皮需上诉人姜祖舜的批条并将本公司盈利业务麸皮的销售交由姜祖清、尤四娜经营的事实;证人姜祖清、尤四娜、熊金泉、何小华、邱友寿、徐四海、祝华康、吴建、徐萍峰、吴兵等人的证言证实姜祖清、尤四娜销售“天神”麸皮的价格、数量等情况的事实：“天神”公司的发货明细表、购买“天神”麸皮的庆元粮油贸易公司、松阳县科委饲料厂、衢州市健力良种牛示范场等单位的财务帐目等书证证实姜祖清、尤四娜销售麸皮的时间、数量、价格等情况的事实;浙江省检察司法会计中心(1999)浙检司会鉴字第17号、浙江省衢州市人民检察院衢市检司会鉴字(2000)第3号司法会计鉴定书证实尤四娜、姜祖清经销“天神”麸皮情况及牟利情况的事实;证人姜祖清、尤四娜、王培春、余勇刚等人的证言证实姜祖清、尤四娜经营麸皮的经营费用支出情况的事实;14773650-6号企业法人营业执照证实浙江天神面粉有限公司的经济性质为全民所有制，法定代表人为姜祖舜;公安机关的户籍证明证实上诉人姜祖舜的身份情况;收款凭单证实上诉人姜祖舜案发后退出人民币7万元;检察员在二审庭审中宣读和出示的本院(1998)衢中经破字第10-2号民事裁定书证实浙江省天神面粉有限公司于1998年10月7日进入破产还债程序，2000年4月18日被本院宣告破产的事实;中共衢州市委、衢州市人民政府信访局的《衢州信访》，衢州市人事劳动局衢市人劳力(1999)156号文件证实天神面粉有限公司破产后，造成二百多名职工下岗，公司员工及债权人到市政府上访的事实;辩护人在二审中出示的浙江天神面粉有限公司麸皮销售明细帐单证实天神麸皮的销售情况。上诉人姜祖舜也有相应的供述在卷，所供与前述证据反映的情况相符。上述证据经庭审质证并经查证属实，具有证明力，且收集程序合法，具有证据能力，均可作为认定事实的依据，本院予以确认。上诉人姜祖舜的辩护人关于原审认定证实姜祖清、尤四娜销售“天神”麸皮价格、数量的证人证言和会计鉴定书与本案无关联性，且真实性值得怀疑的意见，本院认为上述证据所证明的内容均具有客观性和关联性，且与本案的其他众多证据能互相印证，并一致证实原判所认定的事实，故该意见不能成立。辩护人在二审庭审中所提供的证据虽客观、真实，但不足以推翻原公诉机关的指控和原审法院所认定的事实。
本院认为，原审被告人姜祖舜身为国有公司的法定代表人，利用职务之便，将公司盈利的业务交由亲友经营，使国家利益遭受重大损失，其行为已构成为亲友非法牟利罪。公诉机关指控成立。上诉人姜祖舜上诉称刑法第166条规定的“经营”是不包括“买卖”关系的，上诉人将麸皮卖给亲友的行为不能认为是“交由其亲友经营”，是正常的经销行为，其行为不符合刑法第166条罪名所构成的客观要件，不构成犯罪的理由及其辩护人关于上诉人姜祖舜的行为不构成为亲友非法牟利罪，其没有触犯刑法第166条规定的3种情形的辩护意见均不能成立，不予采纳。其理由是本罪侵犯的客体是国家对国有公司、企业的监督制度和国有公司、企业、事业单位工作人员职务的廉洁性的监督。国有公司的工作人员背职经营势必干扰国家对国有公司的监督、管理，导致国有资产的流失。客观方面表现为利用职务便利，损公肥私，实施法定的背职经营的行为，包括将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，即指行为人利用自己决定、参与购销往来的工作便利，根据掌握的市场行情，将可以盈利的业务项目交给自己的亲友经营的行为。为此，构成本罪的客观要件是行为人是否利用了职务上的便利，实施了背职行为，而不用考虑其亲友如何经营及赢亏情况。本案上诉人姜祖舜的行为完全符合上述客观要件。同时，上诉人姜祖舜的背职行为还使国家利益遭受重大损失。上诉人姜祖舜身为国有企业的法人代表，利用职务之便，以其本人“批条”的方式销售本企业产品，并将本单位的盈利业务交由自己的亲友经营，其这种不正当的经营方式，使企业对外销售陷入瘫痪状态，给企业造成了重大损失。本案所涉的天神面粉有限公司于1998年10月7日进入破产还债程序，2000年4月18日被宣告破产，由此看出，姜的上述行为应是造成企业破产的原因之一;其次，由于天神面粉有限公司的破产，造成了公司二百多名员工的下岗，原天神面粉有限公司员工及债权人的上访，给社会稳定带来了不安定的因素，在社会中造成了恶劣的影响;再次，在无法确认受害单位所遭受的直接经济损失的情况下，牟利人所获得的利益必然是国家遭受损失的一部分，且国家遭受的损失远远大于亲友的赢利。综上，原判认定上诉人姜祖舜将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，使国家利益遭受重大损失并无不当。原判量刑既严格遵守了罪刑法定原则，又充分考虑了本案的实际情况，体现了罪刑相适应的原则精神，故上诉人姜祖舜所提的原判量刑畸重的理由，不予采纳。上诉人姜祖舜的亲友非法牟利的69914.48元应予追缴。原审判决定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项、《中华人民共和国刑法》第一百六十六条第(一)项、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陆建红
审 判 员 吴 斌
代理审判员 徐立金
二○○一年六月一日
书 记 员 胡岳萍
