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当前，社会上医患关系紧张，时有发生医疗事故纠纷，更有甚者还会涉及刑事案件医疗过错中的医疗过错责任的认定问题。医疗责任的认定一直是我国司法各界讨论的焦点，而医疗过错的确认又是确定医疗过错责任的基础之一。那么，刑事案件医疗过错是怎么认定的？详情请参考下文。
1、医疗过错，属于过错的一种。
对过错的判断，在学理上有新旧过失理论之区分。所谓旧过失理论，乃是将过失与故意相提并论，认为过失与故意同属应加责罚的行为人的主观恶意。故意为积极的恶意，过失为消极的恶意。若行为与结果间有相当因果关系，而行为人对于结果的发生，有预见的可能，并应预见而未预见或者说应注意而未注意的，即应负过失责任。新过失理论，则认为过失不仅指应加责罚的心理状态，还应就行为的客观状态是否适当加以斟酌判断。即除行为与结果之因果关系及预见可能性之外，尚须就行为在客观上有无过错，加以审认。
2、具体医疗过错而言，判断医方有无过错，应就医方是否已尽客观上的注意义务为标准，亦即应就是否采取避免结果发生的适当措施而判断。
基于新过失理论的合理性，该理论得到了广泛的确认。这就要求在讨论医疗过错的认定时，首先要对医疗行为所存在的特殊判断标准予以准确认识。 这个标准就是“医疗水准”。即，医师在进行医疗行为时，其学识、注意程度，技术以及态度均应符合具有一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标准。
3、日本有判决认为，医疗水准是一种已具备专家相应能力的医师，尽其钻研义务、转诊义务、说明、劝告义务的一个前提标准。
以“医疗水准”作为判断医疗纠纷中医师或医院过错的标准，已是日本学说及审判实务上的共同见解。东京高等裁判所1988年3月11日曾有判决论及：“依《日本医师法）第1条之规定，医师由于其职司医疗及保健指导，对于公共卫生之促进寄予作用，从而达到确保国民健康生活之目的。
因此，当其在诊察、指令之时，自应被要求参照其业务性质，履行基于防止危险上，以实验为必要之最完善之注意义务。而注意义务之基准即为诊疗时所谓临床医学实践上之‘医疗水准’，亦即，医师应本着该水准，履行其最完善之义务。因此，医师在从事治疗时，怠于履行依该水准所应尽之注意义务，从而致他人身体或健康于损害者，即应被认定为有过失，自应依民法第709条之规定，对于被害人所受之损害负赔偿责任。”
在依据医疗水准判断医方的过错时，必须注意区分医疗水准与医学水准。
医学水准，也称学问水准，就是“在将来应予一般化之目标下，现在不断出现的基本研究水准。相比之下，医疗水准可谓”实践水准“，是”现在业已一般化、普遍化，在医疗上现在加以实施的目标。“由医学水准到医疗水准的过程，须经由三个阶段。
1、第一为经验阶段。
即针对某一特定疾病之治疗方法，医师将其实际治疗的情况、进程，具体地予以把握、思索，并加以验证，最后将其心得及结论在学术杂志上予以发表，以寻求共鸣。该阶段只是关心该问题的医师或医学研究人员个人的治疗经验，并未经其他医学工作者的质疑、追试，未受有他人的客观评价，自然不能作为判断临床医生过失的标准。
2、第二阶段为客观化阶段。
个人的治疗经验，经由其不断的在学术杂志上发表，并且经验不断累积，从而引起其他学者、医生的验证、追试，以致使该特定之治疗行为具有客观化、科学化的结论。但在此阶段，该特定治疗行为也只有现实遭遇同一案例的医生、医学者始能有所触及，尚未能成为一般临床医师所用之诊断方法，当然也不能成为判断临床医生过失的标准。
3、最后一个阶段乃是普及化阶段。
前述的特定诊疗行为经由前两个阶段后，经过普及推行，该特定医疗方法已被客观肯定，且被普遍化的接受，并达到期待可被一般执业医生所知悉和运用的程度，从而使之成为该医疗状况的医疗水准。这时，也就成为论断临床过失责任的基准。
以医疗水准作为判断医方过错的基准，已成共识。但依据医疗水准判断医方的过错，判定医方是否尽到了合理的注意义务，并非笼统的“善良管理人”的注意义务所能涵括。同时，医学诊断仅能间接地根据病情及症状，辅以其他检验或医疗器材探求相关信息，以此作为判断基础，这就决定了诊断无法达到绝对的确定性。
判定医方的医疗行为是否符合医疗水准和尽到了注意义务，可结合以下原则考虑：
（一）“医学判断”法则 所谓“医学判断”法则，
（二）“可尊重的少数”法则
（三）“最佳判断‘法则
（四）“允许风险”法则 或称“允许危险”法理、“容许性危险”法则。
（六）地区性原则（geogrphicalproximityrule）
（七）一般医师与专科医师的不同 在医疗行业，存在着诸多分工。
三、患者承诺对认定医方过错的影响
具体来讲，是指医方在对患者进行手术等医疗行为时，首先要详细说明向患者提出的医疗处置方案，其有关风险以及其他可以考虑的措施等，并在此基础上得到患者的承诺。否则，医方即存在有过错： 患者的承诺必须符合下列条件：
（一）须具有医疗的目的
医疗目的是指医疗行为意图达到的最终结果。有学者将其分为治疗、治疗的临床实验、非治疗的临床实验三种。就纯粹的治疗行为和“实验性的临床治疗”而言，其目的为治愈患者疾病。但就“非诊疗的临床实验”而言，其目的不在于疾病的治疗，而在于通过临床实验，取得某项研究成果。对该行为，可否因被实验人的承诺而阻却其违法性？否定说认为，非治疗的临床实验不能因承诺而阻却违法，如事后实验失败，无论医生有无过失，均应对实验所生的损害负赔偿责任。肯定说认为，基于法律效果的确定性，不应以实验成败为是否应负责任的依据，只要以事实本身推定过失原则加重医生的举证责任，使受害人增加补偿机会即可。还有学者采折衷说。
该说认为，此涉及到承诺人对其生命身体法益是否有处分权的问题。对于身体健康法益而言，在普通伤害方面，原则上，加害人得因被害人的承诺而不成立伤害之违法性；在生命法益的侵害或重伤害的情形下，被害人的承诺并不具有阻却违法性的效果。“盖被害人不具有处分生命法益及身体客观上之完整性之故也”。据此，对“非治疗的临床实验。；”，应具体判断其所承诺的是何种法益的处分，不能一概而断，且不得违背善良风俗。笔者认为，“非治疗的临床实验”，不属于本文所讨论的范围。何况对个人自愿的将其身体作为医学实验标本的医学行为，已不是人们通常所说的“诊疗行为”。我们钦佩被实验者的献身精神和无畏气概，但不应将其自愿投身于科学的行为与日常的“诊疗行为”相混淆，国家可通过其他立法对其加以法律保护，而不是适用一般的确定诊疗合同内容的规则，患者的承诺理念在此无适用余地。
（二）医生须已尽完全的说明义务
一般认为，医生说明义务的内容应该包括：
第一，为了取得患者承诺而作出的说明。
医疗行为是医方履行合同的行为，但医方的这种履行须首先取得患者的承诺，否则任何没有取得患者承诺而对其身体所进行的医疗侵袭行为不论其成功与否，都具有违法性。当然，医生的说明也并非是毫无限制地将所有的资讯都告诉给患者，这不但事实上难以执行，且也不见得对患者有益。
2、第二，医护人员在实施诊疗护理行为中的说明。
该说明自身乃是诊疗行为的组成部分。如果说明不充分，则医方就有过失。作为医生对患者必须加以说明的事项有：诊断所见，目前症状、必要的治疗内容、疗养方法、药品服用方法等。医生为治疗须向患者说明的事项基本上依医疗现场的医疗水准决定，不能达到这一水准的事项，医生对其无需向患者说明。
3、第三，转诊的说明义务。
在医生不具备医疗水准难以对患者进行有效诊疗时，医生应该劝导患者到适当的医疗机构接受治疗。中华人民共和国卫生部1982年4月颁行的《医院工作制度》中规定，“医院因限于技术和设备条件，对不能诊治的病员，由科内讨论或由科主任提出，经医务科报请院长或主管业务副院长批准，提前与转入医院联系，征得同意后方可转院。”
其实，即使没有卫生部的部门规章，依民法法理，医院也应有转诊义务。对于转诊的必要性，可据以下标准来衡量：患者的疾患不是医方的专业，医方没有这方面的临床经验，或者医疗设备不完善，难以改善患者症状；患者生理上的一般状态，能够经得起转诊或转院；地理上、环境上以及依据患者的症状移送可能的地域内有适当的医疗设备或者有适当医生的医疗单位；能够预测由于转诊、转院使得患者的病情有好转的可能。
（三）患者须有承诺能力
所谓承诺能力，是指理解医疗侵袭的性质、效果及其危险之程度的能力。承诺是对侵袭性医疗行为本身而言，并非对医疗结果的承诺。承诺法理的目的在于尊重患者的自己决定权。也即，对患者来讲，自己是判断自身利益的最佳选择者。承诺法理将患者本人作为意思决定的对象来加以理解，并且以患者有无意思能力为前提。当患者欠缺意思能力时，须有其监护人或法定代理人为了患者的健康利益而对是否实施医疗行为作出选择和决定。
至于承诺的形式，我国法无明文，可由医患双方当事人自由加以选择。当然，现在大多数医疗单位都制定了统一的手术同意书，似乎可以被看作是一个关于医疗行为实施的书面合同。笔者建议，为确保医患双方的权益，避免日后举证上的困难，可由医方将应告知给患者的内容书面化，并交经患者或其法定代理人同意并签字，成为对该医疗行为的实施作出的书面化的承诺。
（四）对医院手术同意书中“如有意外，医方不负责任”条款的理解
医院的手术同意书中常有“如有意外，医方不负责任”的字样。该说明，也经常成为医方抗辩的主要理由之一。但该类似于“格式条款”的说明是否能成为医方的免责事由，则要区别情况加以分析。
1、首先，该“意外”若是指因手术医疗行为所可能出现的副作用及风险，或者因患者体质特殊而出现的一些不可避免的并发症，那么，这种情况已在医师的告知与患者的承诺过程中得以解决，就不再是个“意外”。因而也就不存在违法之事由。当然，即使是对患者施行有风险的诊疗行为，医方也必须尽到其注意义务，若有过失且给患者带来损害时，就不能以诊疗行为的“风险性”为自己辩护，也即医方仍需承担过错责任。
2、其次，若该“意外”并无合理依据，仅是医方为自己推脱责任的策略，得以其“违背公序良俗”为由，而使其无效。其他国家立法和判例同持此见解。
通过上文分析可知，刑事案件医疗过错的责任认定需要参考多方面的因素进行确定，而且因为医疗属于专业层面上的行为，所以对其的责任认定通常都需要进行鉴定，而鉴定就必须依照相关的原则进行判断确认，必要的时候还会邀请专家认证，以确认医疗过错的责任。
