内容提要: 香港“郑家纯等诉立法会”案的判决涉及“香港立法会的调查委员会是否有权传召当事人”这一颇具争议的问题。针对当事人提出的“立法会调查委员会越权”的主张，在进入司法审查后，法院面对的是如何选择具体的方法来进行审查。虽然从文本来看，香港《基本法》并没有明确赋予立法会的调查委员会以传召当事人的权力，但法院采取合宪性推定方法，认为《基本法》没有禁止立法会通过调查委员会来行使证人传召权，并判决立法会的调查委员会不存在越权情形。这种对立法机关持谦抑姿态的方法论在一定程度上超越了形式文本，在本质上建基于《基本法》架构下国家不同权力间的关系维度，具有宪法上的正当性，并且对当下中国宪法方法的建构具有启示意义。当然，香港立法会调查权的行使必须以《基本法》为依据，以香港特殊的行政主导制为基础，这又从另一面体现了立法权对行政权的谦抑。
关键词: “郑家纯等诉立法会”案；谦抑主义；合宪性推定；基本法
在香港“郑家纯等诉立法会”案[1]中，新世界中国地产有限公司（以下简称新世界中国）主席郑家纯及执行董事梁志坚提出司法复核，主张《立法会（权力及特权）条例》违反《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》），要求法庭判令两人毋须出席梁展文事件的调查聆讯，但香港高等法院的裁决并未支持其主张。梁展文在担任政府公职期间曾处理“红湾半岛事件”，[2]将该房产低价卖给新世界集团。然而在梁展文卸任公职后，却被委任为新世界中国执行董事及副董事总经理，年薪逾300万港元。此事一出，社会哗然。香港立法会的调查委员会亦就此事展开调查，并传召郑家纯、梁志坚二人进行调查。二人向立法会发出律师信要求暂停传召，之后更因质疑调查委员会的传召权而申请高等法院进行司法复核。此案虽获得高等法院的受理，但法院最后判决郑家纯、梁志坚败诉。
从法院的判决来看，案件涉及了《基本法》解释等诸多问题。[3]就法院对于立法会调查委员会是否“越权”的相关判词来看，其在方法上已经超越了文义解释方法，而隐含地运用了合宪性推定的方法来推理和论证。法院对司法审查权与立法权关系的处理方法，在很大程度上体现了权力谦抑主义的司法哲学，这符合香港法治的内在结构。
一、越权：当事人的挑战
在“郑家纯等诉立法会”案中，申请人认为，立法会的调查委员会无权传召当事人并要求其提供证据和提交文件，要求法院对之进行相应的司法审查。《基本法》第73条第10项规定：立法会“在行使上述各项职权时，如有需要，可传召有关人士出席作证和提供证据”。申请人认为，对于传召当事人在立法会前提供证词和提供相关文件的权力，《基本法》仅仅授予了立法会，而不是它的调查委员会或下属委员会。申请人认为，从文义来看，这里是指立法会有权作为一个整体来行使传召权，而并没有授权立法会的调查委员会行使传召权，因而当事人主张调查委员会对当事人进行传召而要求举证和提供文件的行为属于“越权”行为，违反了《基本法》。
然而，根据香港立法会于1985年制定的《立法会（权力及特权）条例》的规定，立法会除了享有要求证人在立法会前举证的权力，也可以要求证人在立法会的下属委员会前提供证据或提交文件。申请人认为，《立法会（权力及特权）条例》的这一规定，在1997年《基本法》生效以后已属违反《基本法》，因为《基本法》第73条第10项只是将证人传召权明确地授予立法会，而非立法会所属的委员会。
当事人还主张，即使不考虑《立法会（权力及特权）条例》相关授权条款的违宪可能性，根据《立法会（权力及特权）条例》第9条第2项的规定，立法会的委员会在行使证人传召权时，也必须在立法会决议明确规定的事项范围内，也就是必须以立法会的决议为依据，而不能超越。但就本案而言，当事人指出，调查委员会的权力超出了立法会决议的范围，因为从立法会《调查有关梁展文先生离职后就业事宜专责委员会的修定拟议职权范围》的决议内容来看，其对调查委员会的授权范围是：“调查前房屋及规划地政局常任秘书长（房屋）及房屋署署长梁展文先生离职后加入新世界中国地产有限公司工作的相关事宜。”“调查前房屋及规划地政局常任秘书长（房屋）及房屋署署长梁展文先生在政府任职期间曾参与制订或推行的重大房屋或土地政策，以及梁先生在离职后于新世界中国地产有限公司和其他房地产机构从事工作的相关事宜，并根据上述调查的结果，就规管首长级公务员离职后从事工作的政策及安排，以及其他相关事宜作出建议。”[4]
由此便可理解当事人的主张：立法会的决议只是授权调查委员会就“关联性”进行调查并作出建议，其中不包括调查委员会对当事人的传召权；而且即使传召，也只能是在立法会前，而并没有授权在其所属的委员会前，因此调查委员会的传召在此意义上有“越权”之嫌。
可以看出，当事人主要以规范文本为基础而采用了一种文义解释的方法，[5]认为立法会的调查委员会超越了法定权限。从文义解释的角度来看，当事人的挑战具有“合理性”。然而，当事人主张立法违宪所持的解释性理由只是多种解释可能性中的一种。如马丁·洛克林所指出的，公法的问题必须是解释性的，而且必须通过从一系列不同的视角来寻求对实践的理解。[6]法律解释有多种方法，如文义解释、目的性限缩、目的性扩展等。对同一命题如果采用不同的解释方法，当然可能会出现不同的解释结果。即使采取文义解释方法，解释结果也存在复数解释的可能性，即在“框”内有二种以上解释的可能。[7]因此，对于解释的多种可能情形，面临的问题是如何选择解释方法。[8]可以说，法院所作的判决在很大程度上也是法院在可选择范围内（如目的解释、合宪解释等）所作出的一种解释。在“郑家纯等诉立法会”案中，法院判决当事人败诉而支持立法会的调查委员会有权行使传召权，便使用了不同于申请人主张的超越文本的解释方法。
二、一种超越文本的解释
首先，法院认为立法会的调查委员会行使传召权，并没有违反《基本法》。虽然《基本法》第73条第10项规定由立法会来行使对证人进行传召提供证据和文件的权力，但是其没有明确是否必须由立法会作为整体来行使该传召权，也没有指出传召是否必须在作为整体的立法会前进行，或者是否可以在立法会的调查委员会或下属委员会前进行。也就是说，《基本法》并没有明确禁止立法会授予其委员会传召权，由此便不能简单地断定立法会无权授予其委员会以传召证人的权力。而且，从其他诸多普通法的实践来看，由立法机构的委员会来行使证人传召权也是被允许的。被告和律政司的辩护人均提交证据证明，《基本法》的立法目的并非仅仅授权立法会来行使证人传召权，而是也包括了其委员会的会议和小组，因而对《基本法》中的“立法会”必须灵活解释。虽然法院也指出，在借助外部资料来进行解释时，必须以文本语言为起点，而不能有明显的偏离，[9]但持不同意见者依托文本语言常常均能寻找到符合其自身偏好的基点。由此可见，法院试图运用目的解释等方法来摆脱当事人以文义解释方法提出的主张。
其次，对于当事人提出的《立法会（权力及特权）条例》违反《基本法》的看法，法院认为，虽然根据《基本法》第8条和第160条的规定，经由全国人民代表大会常务委员会宣布，香港原有的一些法律由于与《基本法》相违背而在2007年7月1日以后不再采用，但《立法会（权力及特权）条例》并不在宣布的目录之内。《基本法》第73条只是规定了立法会的证人传召权，并没有规定如何行使传召权，由此只能通过立法机关的具体立法来予以规定，而《立法会（权力及特权）条例》的相关条款也与《基本法》相符合，因此当然具有法律效力。
从实践来看，之前在1994年，“安全检查委员会”已经由立法会授权，在调查一起委员会执行主任被雇佣后突然中止而可能出现的腐败问题时，要求证人在委员会前提供证据和文件。在1997年《基本法》实施之后的实践中，立法会也授权其委员会行使过证人传召权。而且迄今为止，立法会还没有作为一个整体行使过证人传召权，实践中都是由立法会的调查小组或委员会根据立法会的相关规定进行。目前香港立法机构的诸多实质性工作也都是在其调查委员会、小组或下属委员会中展开的，而且委员会等各类隶属机构也均在立法会的领导监督之下。法院通过不局限于文本的社会学解释等方法，从社会效果、证人传召权的性质、立法会与其委员会的关系等角度进行了解释论证。
虽然就《基本法》文本的解释而言，法院明确其任务并不是以自己的目的来代替立法者的目的，而是去确定立法用语的真正含义，因此法院的解释当然要以文义解释为起点。但是在出现复数的解释可能时，法院超越文本而认为“未明确规定”即意味着“不禁止”，从而得出了与当事人不同的结论。法院认为，对于《基本法》没有明确禁止所产生的立法漏洞或模糊之处，要由立法者自己通过立法的方法来确定其含义，因为《基本法》中的“立法会”是一个相对弹性的用语，而且宪法也总是灵活运转的，由此，当事人的主张是不成立的。其实，法院已隐含地运用了一种对立法予以尊重的司法哲学，如其所指出的，虽然根据《基本法》的规定，有必要在香港的权力架构下有效地运行司法审查权，但是必要并不就是要严格审查（strict test），不是绝对的必要。[10]
再次，针对当事人提出的，立法会的调查委员会行使证人传召权，同时也超越了立法会决议范围的观点，法院通过援引英国Leung Kwok Hung v President of Legislative Council[11]案指出，议会具有最高主权，可以排他地规范自己的行为，由此法院不能挑战议会自身的事务。如果出现违反规则的事项，也只能由议会而不是法院来解决。《基本法》所授权的立法会是《基本法》之下的一个主权部门，法院作为司法部门虽可以对立法会制定的程序规则是否符合《基本法》进行管辖，但是这种管辖必须采取限制性的方式。[12]因为基于权力分立原理，立法机关原则上应该对它自己的事务进行管理，而不是由法院去管辖，除非出现了与成文宪法规范不一致的情形。[13]也就是说，法院不能对立法机关在《基本法》授权范围内的内部事务进行干涉，除非出现了与《基本法》相违背的情形，法院才有管辖权，而且这种管辖权必须秉持极大的抑制，因为《基本法》之下不同的权力部门都有各自不同的宪法角色。[14]
因此，对立法会决议中所出现的模糊之处，首先应当由立法会进行解释。[15]根据《立法会（权力及特权）条例》第9条第2项，立法会的委员会当然享有证人传召权。[16]那么，虽然立法会的决议在文义上可能并不明确，但法院认为对决议的目的及内容加以明确属于立法会的内部工作，[17]除非调查委员会的传召明显地超越了决议的授权范围。[18]在此案中，不存在明显越权，因此法院无权干涉立法会内部性决议的具体目的及内容，而只能将其留给立法会去澄清其中的模糊之处。
由上可见，法院在判决中使用的解释方法在很大程度上超越了文本文义。[19]而法院用“活的宪法”理论来对“立法会”这一语词进行灵活解释，[20]也在方法上体现了对文本的超越。
三、合宪性推定：法院的方法
面对不同的解释方法，法院为何选择了这种解释方法，而不是其他方法呢？为何法院不采取当事人的文义解释方法，而选择另一种具有法治“合理性”的方法，认为立法会调查委员会并未“越权”呢？对法院判决的解读在很大程度上要分析法院对多种方法进行具体选择背后的司法哲学，
因为不同的司法哲学往往决定了法院采取不同的方法。马丁·洛克林通过斯沃提案[21]的分析指出，对于法院的裁定，法律人可能会根据既有的规范性法律材料来分析，评估它是否吻合权威文本的要求。另一方面，另一些人可能会指出，强加这一要求可能不仅意味着要求法院提供“拒绝文义的理由”，还包括拒绝的理由的理由。[22]其实，对于“拒绝的理由的理由”的追求在很大程度上已经触及到了规范性法律材料背后的司法哲学，而这背后的司法哲学则决定了法院“拒绝的理由”。
从本案的司法推理来看，作为司法审查机关的法院在行使宪法审查权的过程当中，在方法上其实隐含地运用了合宪性推定的方法逻辑，虽然其在判决中对此没有明确的措辞。所谓合宪性推定，简言之，指宪法审查机关在宪法审查过程中，首先在逻辑上推定立法合乎宪法，除非该立法明显地违反了宪法。合宪性推定方法起源于美国。在1876年的穆恩诉伊利诺伊州案（Munn v. Illinois）中，法院明确提出了合宪性推定原则，宣称每一个制定法都被推定是合乎宪法的，且法院不应该宣称它们是违宪的，除非它明显地违反了宪法。这表明了立法机关的意志应该被维持。[23]当然，合宪性推定原理早在1782年便有了具体的实践，虽然当时没有明确提出这一概念。法官在Corn v. Call案中指出，法院虽然可以通过行使司法权来宣布立法机关通过的法律无效，但并不能由此代替行使立法权，而且宣布立法无效的情形必须仅限于该立法与宪法条款已明显相违背。[24]在接下来的司法实践中，诸多案件在很大程度上都运用了合宪性推定的逻辑。[25]1893年，塞耶在理论上对合宪性推定的原理进行了阐释，他指出：“法院宣称立法机关的行为无效，不能仅仅因为它是错误的、而且还要是一个明显的错误—如此明显以至于没有合理性的空间”。[26]“除非明显违宪”的逻辑在于，如果只是“一般”违宪，那么虽然存在违宪的因素或可能性，仍然推定被挑战的立法合乎宪法而不判决其违宪。遵循合宪性推定的逻辑，对于“一般违宪”情形的处理在审查过程中往往在技术上表现为“回避宪法方法”（Doctrine of Constitutional Avoidance）。所谓回避宪法方法，一般指在宪法审查过程中，如果对于被挑战违宪的立法存在合宪解释的可能，那么即使存在违宪解释的可能，仍对其作出合宪的解释。[27]也就是说，只要存在可以挽救立法而作出合宪解释的可能，便不会作出违宪解释，即使存在违宪解释的多种可能。[28]回避宪法方法在很大程度上是合宪性推定的逻辑延伸，理论上主要根基于宪法审查权与立法权之间的关系，且体现了宪法审查权对立法权的尊重与顺从。就本案而言，当事人对立法提出违宪挑战，认为《基本法》第73条只是明确授权“立法会”可以行使证人传召权，进而认为授权“立法会的委员会”行使证人传召权的《立法会（权力及特权）条例》违反了《基本法》，这在很大程度上是运用文义解释方法作出的一种“违宪”解释可能。但是法院却通过超越文本的目的解释、社会学解释等方法，认为《基本法》第73条虽然没有明确规定立法会的委员会可以行使证人传召权，但也没有明确禁止，而且实践中的很多情形均是由委员会来行使职权等。[29]由此，法院便得出了一种“合宪”解释可能。其实，法院虽然在判决中并没有明确提出合宪性推定的概念，但已经通过论证合宪解释的可能，隐含地运用了合宪性推定的逻辑。而且，法院的解释方法也内在地符合了适用“回避宪法方法”的前提条件：合宪解释与违宪解释的可能性同时存在。虽然法院在此没有明确使用“回避宪法方法”的概念，但从理论上来说，法院已通过在方法上寻找“合宪解释”排除了当事人的“违宪解释”，最终作出了合宪判决。
那么，为何法院去寻找“合宪解释”而排除当事人的“违宪解释”呢？方法运用的背后其实蕴含了一种司法权对立法权尊重与顺从的宪法审查哲学。法院通过援引The Bahamas Methodist Church vSymonette案指出，法院应该尽可能地不去干涉立法过程。[30]也就是说，作为一个原则，香港特别行政区法院不能干涉立法机关的事务，除非有特殊例外情况，即立法会自身的事务已经明显地与《基本法》相抵触，此时法院才有管辖权。[31]同时考虑到《基本法》之下立法会的主权，对法院的管辖必须采取限制性方式。[32]由此可见，法院对立法权采谦抑态度的司法哲学。
法院秉承权力“谦抑主义”的逻辑，决定了其采用各种方法如社会学解释方法、“活的宪法”理论等来论证“合宪解释”的可能，从而拒绝当事人的违宪挑战。如果没有背后的“谦抑主义”司法哲学，由法院采取一种积极的姿态来对立法进行审查，那么对“违宪解释可能”便会采取不同的推理论证方法，由此也将得出不同的结果。可以说，法院的合宪论证有其合理性，而当事人的违宪挑战也有其合理性。最终的结果在很大程度取决于宪法审查机关在方法选择上是采取“积极主义”，还是秉持一种“谦抑”姿态。
四、权力谦抑主义—必然抑或偶然？
如果说法院“拒绝的理由”的理由根基于一种权力谦抑主义，那么为何法院会使用此种司法哲学，而不是司法积极主义抑或其他呢？这种司法哲学背景下对合宪性推定、回避宪法方法的隐含适用究竟是一种必然还是偶然？我们当然可以凭直觉认为这不是一种偶然，因为法院毕竟没有采取积极主义的态度去“迎合”当事人的违宪挑战，而是花费很多精力去寻求合宪解释的可能。而且，这种权力谦抑主义也有着学理上的必然性。
首先，在权力分立制度下，立法权和司法权有各自不同的功能。虽然司法权可以对立法进行审查，但却不能“越俎代庖”取而代之，那样将违反现代宪法分权制衡的基本原理。法官在“郑家纯等诉立法会”案中也指出，法院之所以对立法采取一种谦抑的态度，是基于权力分工的一般原理，即“立法机关应该对自己的事务进行控制。议会事务过程中被称为‘非规则性’的行为，是属于立法机关自身处理的问题，不能由法院代替处理，除非明确违反了成文宪法的相关条款。”[66]现代国家权力具有一定的专业性和各自不同的功能，由此也决定了司法性宪法审查权对于立法性事务在整体上应持谦抑的态度，否则会有过度干涉或越权之嫌，甚而破坏宪政架构下的权力制衡。法院在对《立法会（权力及特权）条例》第15条的立法目进行解释时指出：“对于任何立法会或者委员会关于听取证言、或调查文件的权利或权力，或者任何个人拒绝提供文件的权利，根据立法会的决议，都应该根据立法会决定的方式或实践来决定。而且条例的目的也很明显，所有这些问题都属于立法会的内部事务。当条例没有明确规定法院应该在什么时刻可以介入证人与特别委员会或者立法会主席之间的纠纷时，立法目的很明显，那就是只要有可能，这些问题都应该在立法会内部予以解决。”[34]而“法院虽然有解释《基本法》的权力，通过解释去探寻文本语言所要表达的立法意图，但不是用法院自身的意图去取代立法者的意图。”[35]因为同为国家权力范畴的司法权力和立法权力在功能上存在着差别。
其次，权力谦抑主义与现代民主原则相一致。在现代民主架构下，作为代议机关的立法机关是民意的代表性机构，因此其制定的法律也具有相应的民意代表性。一般而言，司法机关并不具有立法机关的民意代表性。如伊利（John H. Ely）指出的，人民选举的代表明显是民主社会制度下最终值得信任的决定者。相比较而言，法官则在人民的控制之外，[36]虽然在制度安排上，司法权作为国家权力可以扮演裁判者的角色。因此，通过司法的宪法审查如果采取一种积极主义的姿态，则易出现比克尔（Alexander M. Bickel）所提出的反多数难题（counter-majoritarian），因为司法审查对立法的否定在很大程度上便是对立法多数的否定。而且比克尔指出，如果司法审查频繁地否定立法，也会阻碍以代议制度为依托的民主发展过程，降低人民的政治能力。[37]当然，人民选举的代表也并不是总能按照制度所预设的那样去履行职责，因此也需要司法权的制度性制衡和调控。但司法权在民主制度下对立法进行审查进而予以制衡，必须秉承一种“消极的美德”（passive virtue） ,[38]不能积极地干涉其他权力部门的职能。可以说，司法机关宣布立法机关制定的法律无效，在很大程度上也是对民意的一种否定。当然，“消极美德”并不否认民主架构下的司法机关应当在宪法授权的范围内扮演其应有的角色。[39]由此，权力谦抑主义与现代民主原则是一种相辅相成的关系。
再次，权力谦抑主义包容了立法进行自我纠正的可能性，可以维持立法权能的完整性。在现代权力架构中，司法权对纠纷的解决具有最终的决断权，但这种决断权在制度上并不是绝对的。在进人司法过程之后，司法审查机关对立法的审查在很大程度上是对立法机关立法判断的审查，由此，如果司法机关对立法机关的立法判断不秉持一种谦抑的态度，那么会在很大程度上侵入立法机关的权能空间，甚而破坏立法权能的完整性。[40]法院可以对被挑战违宪的立法作出某种“解释”，但这种解释不是最终的，如霍姆斯大法官指出的：谁如果有绝对的权力来解释成文的法律，那么谁就是真正的法律制定者，其实施的是其所有的目的与意图，而不是人民最初所形成的立法内容。[41]因此，在立法者的立法目的与规范内容没有明显违反宪法的情况下，司法机关应该对其持谦抑的态度，其实这在很大程度上也是将并非明显违反宪法的“宪法问题”搁置。但这种搁置并不意味对这些宪法问题一直置之不理，因为这些宪法问题也可以由司法之外的其他机制来处理，如立法机关可以通过修改法律来进行修复。宪法问题的解决主体并非只有司法机关。由此可见，谦抑主义在很大程度上给立法机关对宪法问题在立法上进行自我修复提供了空间。如果反其道而行之，则容易出现司法者专断地解释宪法，甚而剥夺立法机关对立法进行自我修复的宪法空间，破坏立法权的宪法职能。因此，不论是立法权还是司法权，在权力存在分工的宪政架构下，彼此持谦抑的态度，为各自权力功能的运行留出了自主的空间，这可以防止司法权干涉立法权，并防止破坏立法权功能的完整性。[42]在“郑家纯等诉立法会”案中，就法院是否可以干涉立法机关内部事务，法官在判决中指出：“法院不能干涉立法机关的内部事务，除非立法机关已经违反了《基本法》的条款，法院才有权进行管辖。但这种管辖必须是极其谦抑的（with great restraint），这是考虑到了《基本法》之下不同的政府部门具有的不同宪法角色。”[43]这在很大程度上也是基于立法权能完整性的考虑，并且将并非明显违反宪法的情形暂时搁置，由立法机关自身去解决，从而避免出现司法积极干涉立法的情形。
最后，权力谦抑主义可以在很大程度上有效地维护宪法审查的运转。塞耶指出，如果法院干涉立法行为，不管是经常性的还是建立在猜疑的基础上，那么情形可能是，这样（对立法机关权力）的猜疑以及与之相伴的（司法权）反对立法权的“先入为主”，最终可能反而会破坏法官的独立性，同样破坏其维护宪法的角色。因此，法律的有效性不能被推翻，除非该法律很明显地与宪法不一致，此时才可以由法官指出。因此，在司法控制的过程中，司法机关不能有猜疑，这样公众对司法的尊重和信任才能得以提升。[44]如果司法机关不采取谦抑的态度，总是猜疑性地审查立法机关的行为，这样反而会影响宪法审查的制度运转，而可能导致审查机关与立法机关在制度中的失衡。由此如塞耶指出的，合宪性推定所形成的权力谦抑规则—即只有在明显违反宪法的情况下，司法权才会宣称立法行为违宪，这不只是一个语义解释问题，也不只是一个简单的谦恭与尊重。这种谦抑也是对司法审查自身的一种维护。[45]
结语
当然，谦抑主义方法并不排除对非明显违宪的立法进行挑战的可能，比如在审查过程中，
司法权可以在不推翻立法的前提下提出疑问，这也会给立法机关带来一种制度压力，促使其尽快进行立法修复。比如合宪性解释作为一种特殊的判决形式，[46]旨在同时存在合宪解释与违宪解释可能时，最终采行合宪解释。虽然结论上没有推翻被挑战的立法，但对被挑战立法进行“违宪解释的可能”却是客观存在的，这在一定程度上已表明了立法可能存在瑕疵。因此，谦抑主义方法并不是司法机关对立法机关的制度性“包庇”，也不是司法机关的消极不作为。它其实是在制度制衡架构下权力间相互制约而产生的一种权力哲学。因此，权力谦抑主义并不意味着司法“逃避”，因为它不排除司法权的宪法责任及其应该发挥的司法救济功能。谦抑意味着司法权对其他国家权力的尊重，不干涉其他国家权力的“自治”领域，但司法权在宪法赋予的管辖范围内又必须履行其职能，[47]否则又可能从另一个极端打破国家权力间的制度平衡。
当然，谦抑主义方法也不是万能的。司法机关采取谦抑态度而将一些宪法问题暂时搁置，进而给立法自我修复提供了制度空间。但制度的可能性并不代表制度的必然性，如果立法机关最终不进行自我修复，或者不消除司法机关指出的违宪解释可能，那么此时又如何去解决这些尚未被解决的宪法问题呢？有学者指出，此时须依靠制度性的制衡来解决，[48]但这种制度性制衡的关键在很大程度上如塞耶指出的，应该由民主制度下的人民去解决。人民是民主制度下终极的政治主权者。他们选举民意代表，对宪法问题的解决负最终的责任。[49]当然从政治哲学的角度来看，可以通过民主制度下的“社会”构建来完成对“国家”的制衡，形成以私权利制约国家权力。另一方面，在民主制度下，也可以通过民主选举等政治途径来控制立法机关，从而修复立法瑕疵。
不可否认，立法机关在制定法律的过程中，议会的有些成员可能对某些问题是否违宪已然存在疑问，但立法机关可能还是通过了该项法律。遵循立法多数决原则，这个时候该法律当然是有效的。而对于其中部分违宪的疑问，如塞耶指出的，则交由司法审查机关处理，这是作为司法审查机关的美国法院所特有的权力。[50]因为即使在法治国家，立法机关的所有立法不可能都是一致通过而不存在任何违宪争议。立法存在错误以及所通过的法律存在违宪性争议，本属宪政之常态，否则宪法审查权也就没有存在的必要了。对这些违宪性争议的解决，从以上分析可知，并非简单地通过文本考察便可以得出结论，而须寻求一种超越文本的制度性方法。从谦抑主义方法也可以理解，为何在美国，即使法院可以处理一些宪法性争议，基于权力间的尊重，法院也不会创造性地去尝试着回答那些立法上的难题。他们不会为了纠正立法机关的错误而偏离自己的职责范围，他们总是会恪守自己的职责与义务。[51]对于立法遗留下来的是否违宪的难题，司法审查机关一般不会去触及，除非一般理性观念都认为这种违宪是非常明显的。当然，如果没有现代社会下国家与社会的二元化结构、没有权力间相互分工与制衡的宪政架构等现代要素，谦抑主义方法在专制政体下则可能成为国家权力之间相互“勾结”的一种工具。
当然，本案在方法论上体现的司法权对立法权谦抑的维度，并不意味着香港立法会的调查权没有任何界限。根据《基本法》的规定，香港立法会调查权的行使必须以《基本法》第73条为依据。当然，在实践中也可能由于《基本法》第73条规定的抽象性而在方法论上存在弹性或模糊，此时对于调查权界限的确定则须考虑香港行政主导制的背景，因为《基本法》第48条第11项也规定，行政长官可以“根据安全和重大公共利益的考虑，决定政府官员或其他负责政府公务的人员是否向立法会或其属下的委员会作证和提供证据。”由此，立法会在行使《基本法》授予的职权而附带行使调查权时，原则上不得干涉行政机关的职权，或逾越至行政机关的“领地”，否则会破坏香港《基本法》所确定的行政主导政制；同时也不能将第48条11项下的“政府官员或其他负担政府公务的人员”延伸至中央派驻香港的公务人员，否则更可能与“一国两制”的理念相违背。[52]这在一定程度上又从另一个侧面体现了香港行政主导政制下立法权对行政权应该持有的另一种谦抑姿态。
注释:
[1]See The LegCo Powers Case, HCAL 79/2009.
[2]参见《关于“郑家纯、梁志坚诉香港特别行政区立法会专职委员会”一案的备忘录》，载中国宪政网http://www.calaw.en/article/default. asp? id = 5781, 2010年1月6日访问。
[3]香港大学法学院举办的学术沙龙讨论了该案涉及的六个学术问题。See The Constitutional Authority of the Legislative Council: TheLegCo Powers Case,载香港大学网站http://www.hku.hk/ccpl/events/otherevents/index.html, 2010年1月7日访问。
[4]香港立法会CB （2） 307/08-09号文件。
[5]参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第101-102页。
[6]参见[英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，中国政法大学出版社2002年版，第73页。
[7]参见注[5]，第106页。
[8]当然，在存在多种可选择的解释方法时，选择并非是完全主观性的，并非任意选择，而是存在着选择解释方法的法则，如文义解释优先原则。参见注[5]，第102页。
[9]See note[1]，p.29.
[10]See note[1]，p.85.
[11]See Leung Kwok Hung v President of Legislative Council, （2007） 1 HKLRD 387
[12]See note[1]，p.68.
[13]See note[1]，p.72.
[14]See note[1]，p.69.
[15]See note[1]，p.78
[16]See note[1]，p.40.
[17]See note[1]，p.71．
[18]See note[1]，p.77.
[19] See note[1]，p.33.
[20]法院认为宪法不是不变的教条，而毋宁是一种“活的宪法”，需要随着社会的发展而赋予其相应合理的规范内容。See note[1]，p.57.
[21]在斯沃提案中，上诉法院驳回了斯沃提的申请，拒绝授予他一份允许其个案获得司法审查的法院许可。他本来希望法院审查一位移民官员拒绝其作为一个逗留一周的访问者人境的决定。根据移民法规，由于斯沃提无法出示一份人境许可证，他必须向移民官员证明他“真的只会在英国境内逗留至它所声称的日期”。在面谈之后，斯沃提被拒绝人境，因为移民官员不相信他只会在英国逗留一周。在等候被遣返回国的拘留期间，斯沃提申请对移民官员的决定进行司法审查。参见注[6]，第77页。
[22]参见注[6]，第78页。
[23]See Munn v. Illinois, 94 U. S. 113, 141，（1876）．
[24]See Com v. Call, 4 Call, 5. （1782）．
[25]James B. Thayer, “The origin and scope of the American doctrine of constitutional law”, 7 Harvard Law Review （1893），p.129, p.136
[26]Ibid.
[27]目前国内学术界在这一概念的使用上尚存在不一致，有的称其为“合宪性限定解释”或直接为“合宪性解释”，参见翟国强：《宪法判断的方法》，法律出版社2009年版，第52、 76页。苏永钦借鉴德国法后则使用“合宪法律解释”概念，而涵括了“回避宪法方法”的内容，参见苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版社1994年，第77页。
[28]See “The Avoidance of Constitutional Questions and the Preservation of Judicial Review: Federal Court Treatment of the New Habeas Provi-sions”, 111 Harvard Law Review （1998），p. 1585
[29]除此以外，法院还运用了其他一些方法来论证合宪解释的可能性。See note[1], p.36.
[30]See note[1]，p.68.
[31]See note[1]，p.69.
[32]See note[1]，p.68.
[33]Ibid. note”[1]，p.95.
[34]Ibid. note[1]，p.94.
[35]Ibid. note[1]，p.53.
[36]See John H. Ely, Democracy and Distrust：A Theory of Judicial Review，Harvard University Press 1980, p.103.
[37]See Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch：The Supreme Court at the Bar of Politics, Yale University Press 1982, p.21.
[38]Ibid.
[39]至于法院应当如何实现“消极的美德”，则属另外一个议题。伊利的程序补强理论（representation-reinforcing theory）、孙斯坦的极简主义（minimalism）都是这方面的代表性理论。See note[35], p.181; Cass R. Sunstein, One Case at a Time: Judicial Minimalism onthe Supreme Cowt，Harvard University Press 1999, p.24.
[40]Michael L. Stokes, “Judicial Restraint and The Presumption of Constitutionality”, 35 University of Toledo Law Review （2003），p.373.
[41]See note[25]，p.154.
[42] See note[40]，p.366.
[43]Ibid. note[1]，p.69.
[44]See note[25]，p.142.
[45]See note[28]，p.1590.
[46]参见王书成：《合宪性推定论：一种宪法方法》，清华大学出版社2011年版，第159-160页。
[47]See James D. Barnett, “Avoidance of Judicial Decision Upon Constitutional Ground When Decision Can Be Based Upon Other Ground”, 28Oregon Law Review （1949），p.209.
[48]See note[40]，p.367.
[49]See note[25]，pp.154-156.
[50]See note[25]，p.146.
[51]See note[25]，p.146.
[52]相关分析，参见王书成、顾敏康：《香港立法会调查权界限分析》，载《环球法律评论》2010年第6期。
参考文献：
{1}James B. Thayer, “The origin and scope of the American doctrine of constitutional law”, 7 Harvard Law Review（1893）．
{2} John H.Ely，Democracy and Distrust : A Theory of " Judicial Review，Harvard University Press 1980.
{3} Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch：The Supreme Court at the Bar of Politics，Yale University Press 1982.
{4} Cass R. Sunstein, One Case at a Time：Judicial Minimalism on the Supreme Court，Harvard University Press 1999.
{5} Michael L．Stokes“Judicial Restraint and The Presumntion of Constitutionality”．35 University of Tledo Law Review（2003）．
{6}[英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，中国政法大学出版社2002年版。
{7}杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版。
{8}翟国强：《宪法判断的方法》，法律出版社2009年版。
{9}苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版社1994年版。
{10}王书成：《合宪性推定论：一种宪法方法》，清华大学出版社2011年版。
出处:法学家 2012年第1期
