内容提要: 在今天这样一个让人欢喜让人忧的互联网时代，民众的喜怒哀乐借着互联网的传播手段，一夜之间就会传遍天下，从而引起沸腾的民意，使得国家应对和化解社会矛盾面临更加棘手的局面。
今年（2011年——编者注）发生的陕西药家鑫杀人案和云南李昌奎杀人案，都以手段之残忍、性质之恶劣惊闻天下，但在如何对待并处理两案的态度上，从法院的出尔反尔、左右失据到民众的壁垒分明、各有理由，把个案处理中的分歧和异见，很快扩散为重大的社会分歧，成为在网络世界和转型社会中公民参与政法事务的典型例证。
两案的最终处理结果，都以罪犯被执行死刑而结案，从而被一些人标举为民意与司法博弈中的胜利，法意反倒让位于民意。这样的理解，在刘涌案、周正龙案、许霆案、彭宇案、邓玉姣案等之后，似乎再次把法意和民意的冲突与协调问题，突出地展示出来。但令人不无担忧的是，因为法院裁判中的出尔反尔，反倒让人们对法律应有的权威不以为然，甚至以嘲讽、调侃口吻对待法律、对待法治的现象充斥网络。因为法律在焦点案件、疑难案件面前的过分疲软，不禁使人感到：举国关注的依法治国方略尚未成功就被撬动基石。这是在反思相关案件时，必须认真对待的。
其实，反观对两案的裁判意见，从法院内部到民众之间，都存在完全不同的主张。赞成判处死刑并立即执行者，都基于案情的特别重大、手段的特别残忍和性质的特别恶劣。如此伤天害理的行为，倘不死刑伺候，既亏天理人情，也伤国法民心。而主张对两案事主在严惩之时，考虑自首、偶犯等从轻情节，并以刑事政策中少杀、慎杀的主张相佐证，说明缓期执行，留其一命，可以从源头上防止和制约作为权力主体的法院任意性。
有人把“权力为恶远甚于私人作恶”作为基本的论证理由：如果法院秉承以恶治恶、以暴易暴的精神，则潜在地对国民造成的侵权后果，远甚于个人侵权。从药家鑫的同学为其集体请愿，到一些法官、法律学者公开为云南高院的二审判决辩护，并呼吁司法不能以“民意”之喧哗作为司法裁判之由头，等等，都说明这一主张的关注所在。
但在我看来，以上争执隐约存在另一种情形，即：我们似乎从中不能截然看出哪种主张代表民意，哪种主张代表法意。从而与其说是法意和民意的冲突，毋宁说是法意和法意的对垒，民意和民意的较量。为什么？如果把法院内部对案件裁判的不同主张及其法律根据视为“法意”的话，那么，在李昌奎案的审理中，从一审法院到二审法院的不同判决，事实上秉持了在法律基础上究竟从轻还是从重两种不同的法意，秉持了究竟要杀人偿命还是慎杀少杀两种不同的法理。因此，可以说两级法院都是在法意范围内说话。而在药案的审理中，一审法院借问卷调查“民意”的表演，似乎是为药家鑫寻求免死的理由，但情节安排上的粗陋，激起网民的一片讨伐，故一审法院最终打消了判处药家鑫死缓的念头，二审也是在舆论的一片喊杀声和可能改判死缓的猜测中维持原判。在这一过程中，不管法院的动机如何，但其行为所隐含或展现的不同裁判意向仍不逃法意范围。
而针对两案裁判的民意，也不过是要么判处当事人死刑立即执行，要么判处当事人死刑缓期执行。这两种不同的民意，虽然理由各异，出发和落脚点不同，但都反映了国民面对此类案件时的不同法律倾向、价值倾向、情感倾向甚至文化倾向。所不同的只是哪种民意的声音更大、更响、更容易为大多数人所接受而已；换个观察视角，则是哪种民意更理智、更客观、更能够对未来中国法治的进化贡献大一点而已。基于如上理由，我不太赞同把两案裁判过程中的分歧和争议，表述为是民意和法意之争，充其量不过是两种法意和两种民意之争。在这种论争中，我们所能获取的，既有喜悦———在重大社会是非面前，一言堂的传统已然远离我们，社会参与的行动悄然成为现实；也有忧心———在公民参与来临之时，如何真正贯彻以法为教的精神，让公民的参与充分彰显法意要求，就成了一个值得注意的问题。
但在为不同民意参与社会重大事务而庆幸的同时，在寻求公民的参与必须因循法意而展开的同时，对法意本身的冲突也不能等闲视之。法意的冲突，有些来自立法之间，有些来自立法和各类政策之间，也有些来自立法和法律解释之间。不论何种冲突，都可能导致公民无所适从，从而必然失去对法律的依赖、信赖和遵从。李昌奎案裁判中所谓法意的冲突，就明显地存在通过刑事政策来软化刑法规定的问题，从而彰显既有法律规定和最新刑事政策的冲突。如果不能从根上解决以政策、指示、经验等来软化法律的情形，不能在执法、司法过程中以法为据，正如不能在民意诱导中以法为教一样，都是法治的严重隐忧。
