立法会选举结果出炉，新一届立法会大体组成，但围绕选举的法律争议和政治博弈并未终结。甚至立法会的最终构成也可能发生微调，主要因素在于“占中判决”所涉罗冠聪的上诉可能触及监禁刑影响议员资格以及关于选举确认书的选举呈请可能导致部分选区议员当选无效。在香港司法环境下，罗冠聪作为本土政治新星被判监禁刑的可能性不大，但选举呈请审理中推翻选举主任裁定的可能性却较大。如果选举呈请朝着有利于申诉人的诉请方向进行，则建制派的政治版图有可能再次受到压缩，而特区政府之反港独的行政措施合法性即遭到否定。
问题的要害在于，根据迄今为止的司法判例，香港司法无法有效地识别和反击港独，无法承担起维护基本法整体秩序的重任，存在宪制意义上的“积极不作为”。在罗冠聪所涉占中违法行为的初审裁判中，法官以嫌疑人之“关心社会”、“公义属性”、“需要同情理解”等动机因素和政治立场取态作为裁判理由，判令过轻的社会服务令处罚，显示出近些年香港司法在社会运动类案件中一般性的法理学套路和裁判取向。
这一司法取向在宪制基础稳固的条件下属于宪制变迁的构成性要素，但在根本宪制秩序遭到结构性挑战的背景下却可能是放纵和不负责任的。正是基于对香港司法不作为的深切忧虑及香港法治权威在社会运动中的消解趋势，2014年的白皮书提出了“三轨制”的基本法解释模式作为监督香港司法的宪制性程序，从而将人大释法建构为维护基本法整体秩序、反对港独及制衡引导香港司法的终端法律机制。此次立法会选举导致青年本土派进入立法会以及港独运动加速发展，在穷尽香港司法资源而不可能有效遏阻港独的条件下，人大的主动释法就成为维护基本法秩序的正当、合宪的终端法律行为。
港独语法的政治生成
港独是体制内普选的替代物。在体制内普选，即根据基本法第45、68条进行的特首、立法会双普选，是基本法内置的香港政治发展目标，是中央对港政治承诺，但这个目标并非香港基本法的最高目标，亦即此目标需要在一国两制的平衡宪制框架中落实，需要同步考量的相关法益至少包括国家的“主权、安全与发展利益”。若普选导致香港管治权的实质性转移以及一国两制框架的扭曲变形，导致香港繁荣稳定局面及香港对国家的积极贡献被消解，则必须被审慎而严格地加以限制。香港普选不是独立政治体的普选，其存在不同于ICCPR的法定限制性标准，是合乎基本法的合宪性限制。这是白皮书的国家实证主义逻辑及八三一决定的法理学基础。白皮书法理学是系统化的中央官方法理学，是对一国两制与基本法之整体秩序与实践经验的法理总结和建构，也是八三一决定的直接的法理学基础，至今未发生变化。
基本法秩序与特定的白皮书法理学严格限定了香港普选的空间，限制了泛民主派普选竞争的胜选几率，直接导致了占中运动无果而终，政改闯关临终惜败，本土主义悲情崛起。本土主义不直接等于港独，但逻辑上包含港独并以港独为理想性宪制目标。而且，香港城邦论、香港民族论、香港主权论等代表性本土理论在整体构思上并非局限于“爱港”范畴的乡土主义，而是包含了独立建国的想象与规划，只是在朝向终结港独的进程与方式上，本土各派存在一定的判断分歧与实践差异。此次立法会选举是本土激进派对传统泛民派的胜利，是本土分离主义港独思潮与组织的成军礼。本土成为走向港独的中转驿站，这是独特的台湾经验，也是港独模仿台独的典型体现。港台民主互动及独立运动互动，是一国两制面临的重大挑战。这里所谓的民主化已丧失传统泛民所理解的体制内意涵，演变为颠覆基本法秩序的制宪冲动，在本质上属于变动宪制框架的政治革命。
港独由此形成了自身的独特语法结构，这种共同语法将逐步整合目前尚显碎片化的本土主义政党与社运网络，形成立法会内外联动的“泛本土派”，成为香港政治版图无法忽视且可能快速扩展的第三极。港独共同语法的口令格式可解析为：第一，宪制认知上，不承认一国两制与基本法的宪制地位，以青年世代为政治主体进行面向2047的制宪建国系统化准备，终极目标是独立建国；第二，政治时间意识上，解脱传统泛民主派立足基本法的保守主义政治时间观与法律观，以近似无政府主义的民粹意识和激进时间观自我定位，取未来主义姿态；第三，行动方式上，以总体上的不合作为原则，以勇武拉布和街头抗争为互动机制，突破非暴力底线，打破对香港法治的敬畏与禁忌，形成“本土无罪，造反有理”的青年人格效应；第四，代际传承上，对建制派极力污名化，对传统泛民主派则采取批判性团结的立场，以激进本土路线裹挟及诱导传统泛民主派的激进化，公民党的十年宣言已露骨跟进；第五，对台湾及外部政治互动上，极力取代传统泛民而掌控对外交往主导权与香港民主化的本地代理权，在保密守则与国家、香港利益的维护上更无底线，将外国势力简单而幼稚地想象成价值同盟军和政治友邦；第六，长于对抗、否决与斗争，短于建设性商谈、合作与政策论述，其青年政治英雄光环、本土价值观化身、未来香港共和国国父、国际势力与传媒塑造的民主领袖诸种要素共同构成了港独骨干的政治精神品味与世界，而与基本法秩序的宪制智慧、国家发展的客观情势及香港转型进步的艰困局面完全脱节。
反港独的本地资源
面对港独的甚嚣尘上，现在已很少有人置若罔闻或以为“不成气候”了，因为新的政治气候已然形成。对治港独，体制内大体上存在两种路线与立场：一种是大和解的鸽派路线，寄希望于香港本土资源来遏制港独，尤其是寄希望于香港民意和司法，而反对人大主动释法及中央过强干预，维持两制的适当间距并积极对待重启政改；另一种是严打式的鹰派路线，主张在香港强推第23条立法或者直接将《国家安全法》列入基本法附件三，以中央的“洪荒之力”反击港独势力，加快推动香港宪制朝向“一国”方向的改造，消极对待重启政改。与这两种路线相比，人大释法本身是一种中间偏左的思路，是在香港司法无济于事的条件下进行的补充性干预。
所谓利用香港本土资源反港独，就是利用基本法授予香港的高度自治权来反港独，以及信赖香港民意对港独的总体排斥取向。但是，香港管治结构中反港独的启动与见效可谓举步维艰。从立法权而言，立法会中反对派占据29席，取得三分之一否决权及直选组别内的主导否决权，其拉布习惯与不合作取向在青年本土派加入后将更形严峻，使得立法会不可能通过23条立法、重启政改之新方案以及特区政府的其他积极管治政策。一个近乎瘫痪、习惯于否决的立法会不可能形成反港独的集体政治意志与行动能力，相反会成为制衡政府反港独行动的消极性宪制力量。有人可能寄希望于立法会“开除”港独议员，理由是刑事犯罪获监禁刑一月以上或者行为不检或者违反誓言，但程序上需要立法会出席议员三分之二通过，其难度极大。况且，议员享有基本法第77条保障的言论免责权，其在议会内的港独言论很难在法律上追责，而香港司法以其裁判习惯不大可能重判此类议员。从行政权来看，制度上的行政主导在实践中遭遇到立法会拉布、司法复核与社会运动的结构性驯化与夹击，更有香港法律界对律政司的严正制衡和行业纪律约束，导致特区政府在反港独积极性与成功几率上大打折扣。这种结构性困局导致特首之“主导不能”，亦导致中央依赖特首治港可能面临严重的制度性失败。此次“选举确认书”及其执行效果、选举呈请裁判预期再次证明依赖行政权反港独的力不从心。至于司法权，除了基本法第158条规定的解释程序之连接性之外，香港司法系统与国家机关之间不存在任何宪制性联系，而且香港司法习惯于自治和独立，不仅不会主动寻求释法，更可能在关键时刻挑战中央管治权威及对冲特区政府反港独护宪措施。
至于有不少专家提出香港本地法律上存在反港独的规范性资源，比如《刑事罪行条例》上的煽动罪、叛逆罪以及《公安条例》上的暴乱罪等，但根据香港普通法传统及香港司法中的人权法理学，这些条文已长期不用而近似于失效，法官习惯性跟从香港法律界意见的轻判取向更使得这些立法规范不大可能合目的地转化为具体案件中的裁判规范。依赖于纯粹的本地资源（管治机构与法律规范）反港独，很可能是一场“等待戈多”的迷梦。
人大释法与法治补强
对于人大释法，香港法律界与香港社会总体上持负面态度，认为干预了香港司法独立，破坏了香港高度自治权，危及了香港人享有的自由权利。1999年的“吴嘉玲案”引发的央港宪制危机，本质上就是全国人大常委会与香港终审法院之间进行的“司法主权”之争，其结果是香港司法承认了全国人大常委会司法主权及相应释法行为的拘束力和不受香港司法管辖的属性。但这并不表明香港法律界“心悦诚服”地接受人大释法。在2014年关于白皮书的大律师公会声明中，香港法律界提及人大释法“应绝少且谨慎地使用”。如果说这是法治相对发达的香港法律界提醒人大审慎对待基本法释法及其责任后果，可谓善意，但这种提醒肯定也包含着对人大的极端不信任和竭力回避人大释法的消解局促心态。从中央立场来看，对人大释法确实慎之又慎，一方面是过分受拘束于既往对港工作的不干预惯例和非正式协商传统而不愿意按照正式法律程序刚性对撞，另一方面也包含了面对香港司法与法治时的深层自卑和不自信。
然而，形势比人强，基本法的实施必然涉及非自治范围事务的管治与解释，这是香港地方司法无权亦无力承担的。况且，香港司法不可能有充分的国家视野和责任伦理来把握基本法的立法原旨及在司法裁判中严肃顾及国家利益。而香港基本法本身存在对中央管治权的建构不足与程序配置不清晰的缺陷，在客观上需要人大以解释的形式来完善相关的管治权细节和程序机制，这可以称为人大对基本法的“释法性再造”。这一宪制性功能的合法性基础在于基本法第158条的解释权条款，而其法理学上的说明与论证则体现于白皮书关于基本法解释权之“三轨制”的建构。典型体现这一宪制性功能的事件就是2004年4月6日关于基本法附件一、二之“五部曲”宪制程序的解释，该解释奠定了香港双普选的程序机制，确立了中央主导权在宪制程序上的具体体现。程序建构完成后，中央在普选改革上就渐次以“决定”形式确定普选路线图、时间表及操作方案，八三一决定以此为法律基础。香港法律界甚至占中的学生领袖还不时提出对“五部曲”合宪性的法理批评或司法复核，但未能动摇该程序的法律地位。质疑的背后是对人大释法合法性的疑问，但终审法院1999年的让步已解决了这一问题。
三轨制的释法机制是以基本法第158条为依据、以回归以来的宪制性实践为基础总结而成的，具体包括人大主动释放、特首提请释法和终审法院提请释法。这种主动释法与提请释法相结合的基本法解释机制，不是对香港司法独立的侵犯，而是对香港法治的程序性补强，因为司法独立本身不是目的，而是实施基本法的必要条件。香港的司法独立不能比拟于独立政治体的司法独立，其完全独立的主张与基本法的全国性法律性格之间存在规范性冲突。今年曾有内地学者提及香港基本法的“国家法属性”问题而质疑香港司法的纯粹“普通法成员身份”，是出于同样的关切。
从事项性质上，反港独属于国家安全事务，应由国家负责创制法律及执法，但基本法第23条的授权立法长期无法落实，而香港司法又怠于利用本地法律资源遏制港独，造成港独行为愈演愈烈而日益危及国家安全利益与基本法秩序。我们当然期待香港司法在历经“占中判决”、“旺角判决”的习惯性轻判和人权法理学的自我局限之后能够有所自觉和调整，但人大释法也必须预作准备，在香港司法无力作为时进行法治补强和矫正。人大释法的工作准备至少应澄清如下议题：第一，第23条授权条款赋予香港的是安全立法的宪制性义务而不是自治权的一部分，立法应在合理期限内完成，长期不作为违背授权目的，应对有关机构和官员加以问责；第二，国家安全法不属于香港自治权范围，是可列入基本法附件三的全国性法律，何时列入视乎时机成熟；第三，港独行为违反基本法，香港法院在解释相关基本法条款时应充分考量基本法对主权与领土完整的保护性功能，对特区政府采取的反港独措施的审查应审慎权衡有关法益。以人大释法倒逼和支持香港法治积极反港独及完善自身的法律体系与法理学，是中央坚持依法治港、捍卫香港核心价值观及维护香港繁荣稳定不可推卸的宪制性责任。
（原载香港《大公报》2016年9月20日，作者系北京航空航天大学高研院/法学院副教授，一国两制法律研究中心执行主任，法学博士）
