比例原则最早正式出现在德国的行政法领域，[1]p69而后其精神被嵌入到几乎每一个国家的法律制度和国际法律秩序之中。[2]以美国为例，从很多最高法院与巡回法院的判例中不难看出，比例原则之精神渗透进了法官裁量的每一个细节。虽然美国的法官们很少将此精神冠名为“比例原则”，但背后的逻辑却是一致的。美国拥有相当丰富的与国家安全相关的判例，而这些判例中有很多值得我国汲取的营养，特别是当不确定边界与位阶的法定权利冲突之时。拉伦茨主张，“‘个案中之法益衡量’是法的续造的一种方法，它有助于答复一些——法律未明确其解决规则之——规范冲突的问题，对适用范围重叠的规范划定其各自的适用空间，借此使保护范围尚不明确的权利（诸如一般人格权）得以具体化。与凭借司法裁判逐渐具体化须填补的评价标准相同，于此亦可预期，当各最高法院的裁判日渐累积，比较的可能性亦日益提高，则判决时的判断余地亦将日渐缩小。”[3]p286如拉伦茨所言，笔者想通过分析美国有关国家安全与言论自由判例中使用的比例原则，为我国未来解决有关国家安全与公民法定权利相冲突的问题作一些探索。
一、国家安全与言论自由
从人类文明最早的时期开始，政府就已经有了一个最重要与最基本的原则和义务：通过保护国家的安全来维护国家的主权。[4]p199 维护国家的安全，也可以被理解成维护整个公共社会的秩序与安全，是一个政府最基本的职能。[4]p199《中华人民共和国宪法》第五十一条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”在Haig v. Agee案中，美国最高法院也做出明确声明：“没有比国家安全更紧迫的政府利益，这是明显而无可争辩的。” [5]pxiii同时，作为公民基本权利之一的言论自由在很多国家都是一项宪法位阶的权利。我国《宪法》第三十五条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”以德国为例，用拉伦茨的话说：“因为言论自由权及资讯自由权对民主社会具有‘结构性的意义’，德国联邦宪法法院明白赋予两者——较其他基本权——更崇高的地位。”[3]p285美国宪法第一修正案也规定： “国会不得制定……剥夺言论自由或出版自由的法律。”
这两种对国家与公民都至关重要的利益，往往很多时候会产生尖锐的冲突。在恐怖主义盛行的今天，对国家安全的挑战与威胁越来越频繁、越来越多元化。怎么去平衡国家安全与言论自由这两个至关重要的利益成了法学界经常讨论的话题。“由于立法者的有限理性、社会的变动性以及法律语言的模糊性等诸多因素的影响，法定权利的界限在立法上未必都能被界定清楚，权利冲突在某种程度上不可避免。”[1]p64这个冲突的解决给各个国家的司法制造了难题：主要是因为同时作为法定权利的国家安全与言论自由没有清楚的界限与位阶。同样援引拉伦茨的话：“在大多数的案件中，或是涉及位阶相同的权利（例如同种人格权）间的冲突，或者正因涉及的权利如此歧异，因此根本无法作抽象的比较，例如，个人自由权与社会法益（如国民健康）的冲突，新闻自由与联邦共和国的安全利益间的冲突。”[3]p285但是，“一旦冲突发生，为重建法律和平状态，或者一种权利必须向另一种权利（或有关的利益）让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。于此，司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的‘重要性’，来从事权利或法益的‘衡量’。然而，‘衡量’也好，‘称重’也罢，这些都是形象化后的说法；于此涉及的并非数学上可测量的大小，毋宁是评价行为的结果，此等评价最困难之点正在于：其并非取向于某一般性的标准，毋宁须同时考量当下具体的情况。之所以必须采取‘在个案中之法益衡量’的方法，如前所述，正因为缺乏一个由所有法益及法价值构成的确定阶层秩序，由此可以像读图表一样获得结论。若果如此，那么‘法益衡量’究竟还算不算一种方法，或者它只是下述自白的简称：于此，法官根本没有任何方法原则为后盾，而只是依其自定的标准而作成裁判的？倘若如此，对于依‘在个案中之法益衡量’所作的裁判即无从控制，法官也可以堂而皇之依自己的主观见解来裁判。”[3]p279当不同法定权利之间的位阶与界限模糊不清时，司法裁判就必须介入，重塑一个在个案中基于具体案件事实的权利秩序。很多时候，“既然在立法环节无法保证对所有法定权利进行清晰划界，一旦在司法环节遭遇权利冲突，就需要法官运用适当方法来化解权利冲突的难题。”[1]p64本文想通过分析美国的司法判例，还原一个不同权利之间动态博弈的景象。同时，如何最大程度减小拉伦茨对法官自由裁量权的担心，也是后文所要重点讨论的内容。
二、比例原则的公式
在讨论美国的经验之前，我们必须先厘清何为比例原则的精神。梁迎修把行政法上的比例原则分为三项具体内容：“（1）适当性原则，是指行政主体采取的措施必须有助于达成目的。（2）必要性原则，也被称之为最小侵害原则，是指在一切适当的手段中必须选择对当事人侵害最小的那一个。（3）狭义比例原则，是指行政机关对公民个人利益的干预，不得超过实现行政目的所追求的公共利益。”[1]p69 此三分法在本文中亦适用。梁迎修强调，作为一种实质性原则的比例原则，可以“指导法官对冲突的权利进行衡量，并使法官对权利的衡量趋于客观化和理性化，最大限度地缩小法官主观判断的余地。”[1]p69在法律所确认和保障的利益和价值产生冲突的情况下，“相互冲突的权利都应当在法律与事实的可能范围内，以尽可能高的程度被实现，即最佳化实现，因此，对权利的衡量结果，必须使得相互竞争的权利之间维持合适的比例。简言之，权利的权衡必须符合比例原则。”[1]p69
比例原则虽然很少作为一个成文原则在美国司法界被使用，但是它的精神却无处不在。举几个简单的例子：在Cornelius v. NAACP Legal Defense and Education Fund, Inc.案中，最高法院裁决，政府只有在可以证明把一个发言者从公共论坛中踢出是服务一个紧迫（compelling）政府利益的必要条件，并且当服务这个紧迫政府利益是踢出发言者的唯一目的时，才可以用非常限缩的手段来行使此公权力。[6]p7,8美国最高法院在Perry Education Assn. v. Perry Local Educators’ Assn.案的裁决中也得出了相同的结论。[6]p8不得不说，在这两个案件的判决中看出了适当性原则与狭义比例原则的影子。而在Madsen v. Women’s Health Center, Inc.案中，我们则能看到必要性原则（最小侵害原则）的端倪。在此案中，最高法院裁决，当限制公民言论时，法院必须证明此手段是达到政府重要（significant）利益而采取的最轻微的方式。[6]p10
笔者认为，既然比例原则最大的优势之一是减少法官判决中的自由裁量权，使法官的判决在基于事实的基础上尽可能的一致与客观，我们不妨可以用最客观的方式——数学公式的方法来表述比例原则最核心与最基本的精神。以我们要讨论的国家安全与言论自由为起点，比例原则的精神可以用以下的步骤与公式来表述：
（1）适当性原则：法院所采取的限制性措施是否有助于达成促进公共利益的目的？
（2）必要性原则（最小侵害原则）：法院所采取的限制性手段是否为一切适当手段中对当事人侵害最小的那一个？
（3）狭义比例原则（平衡原则）：不限制权利的机会成本是否大于限制权利所产生的成本？这个问题可以更好地用以下的公式来表述：
不限制危险言论的机会成本 (opportunity cost) x 此成本兑现的可能 (probability)
是否大于
限制危险言论的成本 (cost) x 此成本兑现的可能 (probability)
简化就是：OC1 x p1 > C2 x p2
当满足以上条件（1）、（2）并且以上不等式成立（3）时，法院对言论的限制即为正当。以上比例原则的测试也具有一般性，只要把“言论自由”与“国家安全”替换成其他两个相冲突的法定权益亦可以做同样的分析。那么，公式左边的第一项为什么是不限制危险言论的机会成本，而不是限制危险言论所带来的利益呢？这是一个很重要的问题，也是笔者认为比例原则在此等法益衡量的运用中所要避免的误区。
假设我们把OC1替换为B1 （即限制危险言论所带来的利益，the benefit），那么等式的左边，也就是B1 x p1将在绝大多数情况下都无法大于等式的右边，C2 x p2。这是因为，限制个体的言论所带来的边际效应往往是很小的，或是非常难以客观预测的。相反，我们需要衡量与比较的并不是限制言论所带来的利益，而是没有限制言论所带来的机会成本。我们需要问的问题是：如果此言论没有被禁止，有可能会产生什么样的后果？造成后果的可能性已经被p1所描述。我们需要知道，刨除后果产生的可能性，假如这个后果如果产生了，成本有多大？这才是一个恰当的对比。哈佛大学经济系教授曼昆把机会成本定义为：“为了得到某种东西所必须放弃的东西。”[7]p5曼昆说：“由于人们面临着权衡取舍，所以做出决策就要比较可供选择的行动方案的成本与利益。但在许多情况下，某种行动的成本并不是一目了然的。”[7]p5放在我们的语境下，当行政机关或者法院决定保护某种有潜在危险的言论时，就产生了一个机会成本，那就是：因为允许此言论所造成国家安全利益的减损。因为，当选择保护有潜在危险的言论之时，政府放弃了另一种选择，那就是通过限制言论而增加的国家安全之利益（假设限制此言论的手段已通过必要性原则的要求）。这个附加的利益，正是选择保护潜在危险言论所放弃的，也就成了选择保护言论的机会成本。
拿霍姆斯大法官在Schenck v. United States里著名的判词为例：任何国家都不会允许在电影院里谎称“起火了”的言论。 [8]分析此案例，我们怎么通过上述比例原则的要求来禁止这个言论呢？首先，我们要确认禁止此言论与维护电影院的秩序与公众安全有因果关系。这是毋庸置疑的。第二，狭义的禁止这样的言论是否为对被禁言者最小的侵害？答案也是肯定的。但是，第三个问题（狭义比例原则）是更复杂，也最有意思的。如果我们要禁止在电影院谎报起火的言论，那么，我们需要对比的并不是限制此言论带来的利益和限制此言论所带来的成本。因为，纵然限制个体公民在公共场合（如电影院）的言论的成本不高，我们也非常难去论证禁言所能给这个社会带来的边际效应是大于此成本的。但是，如果我们用机会成本的视角来看问题，试想在一个平行宇宙中完全相同的电影院里，如果此言论没有被禁止，后果会是什么？答案不言自明。不禁止此言论所可能造成的后果（OC1 x p1）一定是大于限制此言论所带来的成本（C2 x p2）的。
早在1919年的Schenck v. United States案中，[8]美国最高法院即推出了“明显而即刻的危险”原则，认为只有在言论会造成明显而即刻的危险时，对这些言论的限制才是合宪的。[9]p988Schenck案是在1971年美国《权利法案》获得批准之后，美国最高法院第一次就美国宪法第一修正案的言论自由问题做出的判决。[10]p420Schenck案当时正值第一次世界大战，[8]而此案的被告Schenck是美国费城社会党的总书记[10]p420，他因为发放传单反对政府征兵而被指控违反《反间谍法》，最后被判6个月监禁。[11]p21Schenck上诉后，最高法院一致维持了此判决。[8]
而在之后1951年的Dennis v. United States案中，美国最高法院似乎放松了对“明显而即刻危险”原则的要求。[9]p988法院认为，当政府被推翻所造成的危害非常显著之时，政府不需要去证明这些鼓吹推翻政府的言论有“即刻或者很可能的危险”就可以对发表言论者进行制裁。[9]p988同时，在Dennis案中，美国最高法院确认了《史密斯法》的合宪性，进而使得鼓吹、教唆用武力或暴力推翻美国政府的言论为刑事犯罪。[9]p983美国最高法院在Dennis案的裁决中区分了两个概念：讨论与鼓吹。最高法院认为，当有关暴力推翻政府的言论已经涉及到鼓吹而不是纯粹讨论的领域，此言论即为非法，并不受美国宪法第一修正案的保护。[9]p983Dennis案后，美国最高法院秉承了这样的理念：虽然国家不可以将纯粹的意见表达视为犯罪，但是却可以取缔以暴力推翻美国政府为目标的鼓吹、教唆、或者阴谋计划。[9]p983,984那么，Dennis到底犯了什么“滔天大罪”使得法院认定Dennis与他的同伴的行为被定性为“以暴力推翻美国政府为目标的鼓吹、教唆、或者阴谋计划”呢？答案让人啼笑皆非：依照美国政府提供的证据，Dennis和他的同伙们聚在一起讨论和计划未来怎么教授斯大林、马克思和恩格斯与列宁的著作。[9]p988很明显，Dennis是当时美国冷战思维众多的牺牲品之一。
我们回过头来看，Schenck案发生在一战时，特殊情况下最高法院使用了特殊的裁决。但是，发生在和平时期的Dennis案却成为了美国最高法院判决历史中的污点。它之所以失败，是因为最高法院并没有考虑到以上比例原则等式中的p1。在Dennis案中，最高法院只是一味地追问这些“反动行为”所能给美国政府与社会带来的“可能的伤害”（机会成本的思考），却完全没有去估算此伤害兑现的可能性。Schenck案由于发生在美国交战当时，禁止公民传递反对征兵的传单当然情有可原。如果反对征兵的情绪因为这些言论而达到高潮，对战时的美国很可能会是一个沉重的打击。但是，由于左倾的意识形态而获刑的Dennis却是一个不折不扣的冤案。Dennis这个先例“使得言论自由从‘说了什么’变为‘说话有何意图’。由此推演，法律就开始从追究行为变为追究思想。”[11]p25在Dennis案中，最高法院只一味去追究言论所造成后果的严重性（OC1），却没有去考虑这种后果所真正兑现的可能性（p1）。这对判决的公正性以及对被限制人的权利所造成的负面影响是不容小视的。
庆幸的是，最高法院在随后1957年的Yates v. United States案与1978年的Burks v. United States案中，对Schenck与Dennis案中的观点进行了限缩与修正。[9]p984最高法院认为，《史密斯法》只可以禁止对具体的暴力行动的主张与提倡，却不可以对抽象的、与具体行动分离的暴力鼓吹采取限制。[9]p984在1969年著名的Brandenburg v. Ohio案中，法院限缩了非法言论的范畴，而使用了更严格的“煽动测试”（incitement test）的标准来限制公权力对言论的定罪。美国最高法院维持：美国州政府只有在当有鼓吹性质的言论很可能会造成“即将发生的非法行为”时，才可以禁止此“颠覆性宣传”。[9]p984换言之，美国的州政府只可以在同时满足以下两个条件时才可以对煽动性言论定罪：（1）当此言论的目的是煽动或产生迫在眉睫的非法行为，和（2）很有可能煽动或产生这样的行动。[12]p1166很显然，我们看到了以上比例原则公式的影子。最高法院意识到之前在Dennis案所犯下的低级错误，修正以后把不限制危险言论的机会成本（OC1）和此成本兑现的可能（p1）同时列入了裁决一个言论是否能被定性为“煽动性言论”的必要条件。
2010年之后，“从1919年的Schenck v. United States到1969年的Brandenburg v. Ohio这条美国言论自由的‘主线’”[10]p420开始发生了质的偏移。美国最高法院开始质疑这些（由Brandenburg案开始的）高度保护言论自由与结社自由的原则。[12]p1166在2010年的Holder v. Humanitarian Law Project案中，美国最高法院摒弃了Brandenburg的先例，在严格审查下维持了18 U.S.C. §2339的合宪性。18 U.S.C. §2339是一个反恐怖法案，它规定：为指定的“境外恐怖组织”提供“服务”或者“物质支持”为犯罪。[12]p1166在很多学者眼里，严格审查下的18 U.S.C. §2339在Holder v. Humanitarian Law Project案中的运用是明显违反美国第一修正案的。[12]p1166但是，在6比3的裁决中，最高法院维持了被告的言论并不受到美国宪法第一修正案的保护。[12]p1167那么，被告Humanitarian Law Project那这些被定义为“言论”的“服务”与“物质支持”是什么呢？ Humanitarian Law Project是一个设立在美国的非营利性组织，想通过捐款与法律援助的方式，来促进泰米尔伊拉姆猛虎解放组织等团体的合法与非暴力的组织运作。[13]p26泰米尔伊拉姆猛虎解放组织被美国政府分类为“境外恐怖组织”，并且，在其所执行的数次恐怖袭击中，有美国公民伤亡。[9]p991Humanitarian Law Project案是具有里程碑意义的。因为，它标志着美国最高法院在历史上第一次维持了推进合法与非暴力目的的言论为犯罪。[12]p1167法院的理由是，这样的言论有可能会无意中协助第三方的犯罪行为。[12]p1167罗伯茨大法官在最高法院的多数意见书里说：“外国的恐怖组织是否能够有意义地区分对组织合法活动与对恐怖活动的支持是一个经验主义的问题。[14]p24泰米尔伊拉姆猛虎解放组织等团体均为致命的恐怖团体。[14]p24从事恐怖活动的外国组织，因为极度地被它们的犯罪活动所玷污，任何对它们的贡献都会促进它们的非法行为。”[14]p24
Humanitarian Law Project案给我们留下了两个很难回答的重要问题：第一，为什么法院没有使用由来已久的Brandenburg先例中所运用的“煽动测试”，来决定煽动性言论是否为非法？[12]p1167第二，在今后的法院判决中，哪些案件会跟Humanitarian Law Project案一样被视为Brandenburg先例所不能适用的？[12]p1167最高法院首席大法官罗伯茨澄清说，最高法院在Humanitarian Law Project案的判决只适用于“与外国恐怖组织协作或者被外国恐怖组织控制与领导的鼓吹”。[12]p1167回到比例原则的公式，罗伯茨大法官通过对Humanitarian Law Project案限缩的解释，来传递最高法院限制性地解释被限制言论的意图。遵循哈佛大学法学院教授桑斯坦（Cass Sunstein）提出的“司法最小主义”[15]，罗伯茨大法官在多数意见书里开头即强调：“我们并没有发表在更复杂的案件中出现此类情况的解决方案。” [14]p2这样一来，因为最高法院没有对更宽泛的言论做出限制，法院就可以把限制危险言论的社会成本（C2）降到最低的程度。
罗伯茨大法官所做的解释在之后的一个美国巡回法院的案件中得到了贯彻。在2012年的Al-Haramain Islamic Foundation, Inc. v. U.S. Dept. of Treasury案中，美国第九巡回法院维持，美国政府不可以禁止与美国国内组织的协调鼓吹，即便这些组织被美国认定为“特别指定的全球恐怖分子”。[12]p1167,1168美国第九巡回法院使用了Humanitarian Law Project案的先例，却运用了不同的解读而作出了这不一样的判决：因为政府并没有证明，当这些美国国内组织的资产已经被美国政府冻结了的时候，禁止与美国国内组织的协调性言论是防止恐怖主义的必要手段。[12]p1167,1168这个案例指明了如何理解Humanitarian Law Project这个先例的一条进路。[12]p1167,1168遵从美国最高法院，特别是罗伯茨首席大法官的教诲，美国第九巡回法院建立在只运用非常具体事实的基础上限缩地使用了Humanitarian Law Project这个先例。[12]p1167,1168这次，美国第九巡回法院使用了比例原则中的适当性原则，质问法院采取的对言论的限制性措施是否有助于达成维护国家安全的目的？在这个案件中，基于案件的具体事实，答案是否定的。
但事情并没有这么简单。在2013年的United States v. Mehanna案中，美国第一巡回法院维持了一个完全基于独立鼓吹的定罪。[12]p1167公诉人指控Tarek Mehanna的数项被定义为“为恐怖分子非法协调物质支持”的犯罪行为，其中包括他独立翻译的圣战文本，他在互联网上对这些圣战言论与思想的散播与推崇，和他与一些基地组织成员的关联。[12]p1167最有争议的当属Mehanna独立翻译的圣战文本。Mehanna的律师声称，Mehanna只是在“通过行使自己言论自由的权利来表达对美国入侵伊拉克的不满。”[13]p22然而，第一巡回法院却认定，Mehanna独立翻译的圣战文本是对“恐怖分子的物质支持。” [13]p22最后，身为美国公民的Tarek Mehanna被判决在联邦监狱里服刑17年6个月。[12]p11672014年10月，美国最高法院拒绝了此案的上诉。[12]p1167
从以上这两个美国巡回法院的判决中可以看出，美国法院对于今后判案是否以及如何使用Brandenburg以及Humanitarian Law Project这两个有一定内在矛盾的先例是毫无头绪的。虽然美国最高法院试着做出了一些“指导性意见”，但是以上两个美国巡回法院的案例告诉我们，下级法院对这些“意见”的不同理解也具有它的不协调性。在这样的情况下，我们就很难来预测未来有关言论自由与国家安全相冲突的诉讼会走向哪一条进路。[12]p1168但真是这样的吗？以上两个美国巡回法院看似矛盾的判决，让这一系列有关言论自由与国家安全的判决失去了逻辑连贯性吗？实则不然。在下文中，笔者将结合比例原则的公式，对以上案例中的“逻辑不协调”做一个分析以及解释。
四、比例原则公式中的变量
回到上文的公式，我们可以看出，除了p2以外，其他三项均为变量。p2代表限制危险言论后带来成本兑现的可能。当做出限制言论的决定后，在一般情况下，p2为100%。
OC1 x p1 > C2 x p2
所以，以上的不等式可以被我们简化为：
OC1 x p1 > C2 x 100%
OC1 x p1 > C2
公式中剩下的三项，都会随着社会的变化而变化。911事件之后，芝加哥大学法学院的理查德?波斯纳（Richard Posner）教授对这些变量的变化有很精彩的论述。他认为，总是把自由放在第一位是错误的。[16]这不仅是法律上错误的理解，更是历史上的。[16]公民的基本权利，不能在任何情况下都被放上神坛，而让其他利益，如国家的安全，对这些公民基本权利让步。[16]波斯纳主张，宪法赋予我们的权利都是要互相平衡的。在宪法文本和司法对宪法的解释与运用的相互作用下，这些平衡是会变动的。[16]在不同的时期和不同的情况下，公民自由与国家安全的相对重要性也会产生变动。[16]当一个国家感觉到相对安全时，法官会给公民的基本自由与权利更多的优待。[16]但是，当一个国家感受到威胁时，法院可以对这些相互矛盾的权利做一个平衡，然后做出限制公民自由的决定。[16]波斯纳认为，这样灵活和流动的做法只是常识而已。[16]把波斯纳的观点放在我们比例原则的公式中，即可以对这些变量做出一个解释。当国家与社会大环境处于一个相对安全的情况下时，法官可以酌情减少OC1和p1的比重，因为在一个相对安全的大环境下，不限制危险言论的机会成本与此成本兑现的可能性都相对较低。可是，当一个国家的安全受到威胁之时，或者这种潜在威胁增加之时，法官必须基于个案的具体事实，酌情增加OC1和p1的比重，来反映社会的这种变化。这也是911事件以后，美国行政、立法与司法机关的一个正当反应。
美国最高法院前大法官罗伯特?杰克逊（Robert Jackson）曾说，美国的权利法案不应该被理解成一个“自杀性的条约”。[16]杰克逊大法官的言下之意是，美国的法官不应该死板地去服从权利法案的字眼，而忽视了有时会比个人基本权利更宏观、更重要的集体利益。我们所熟悉的在美国权利法案中出现的像“法定正当程序”与“不合理的逮捕与搜查”等概念，都需要随着不同的司法解释而变化。[16]虽然美国宪法和权利法案里的字眼是固定不变的，但解释它们的人却是活的。当国家所受到的威胁发生了变化，对这些法律的解释自然也会产生很大的变化。当更多的安全所带来的利益（即机会成本的绝对值）超过被减损自由的代价时，公民自由就应当受到限制。[16]当然，负责任的立法以及司法官员在此时应当非常谨慎地衡量这些代价与利益。[16]
批评者总是强调国家所受到的安全威胁经常被系统性地夸大了。[16]但波斯纳认为，从历史的角度来分析，国家总是喜欢夸大安全的威胁是一个荒谬的论断。恰恰相反，历史给我们教训应该是反过来的。[16]往往太多时候，正是因为国家低估了所受到的安全威胁，所以才酿成历史的惨剧：比如，911，比如，珍珠港，比如，古巴飞弹危机，又比如，伊朗人质危机。[16]在我国的语境下，新疆7.5暴恐事件就是一个很好的例证。当我们感到恐惧与害怕时，我们通常会矫枉过正。但是，很多对这些“矫枉过正”行为作出批评的人只是“事后诸葛亮”。[16]我们事后所做出的判断与评价，在当时往往因为缺乏足够的信息与时间，而不可能做出那样的判断。[16]所以，很多时候被这些“事后诸葛亮”所批评的“过度反应”，无非在当下只是一个倾向于谨慎与理性的决定罢了。[16]在国家受到安全的威胁增大之时，政府对国家整体安全的重视多于对公民自由权利的保护，这不仅是正当的，而且是必须的。[16]波斯纳甚至主张，“法治”与“合法性”的概念，必要之时，在其他的价值面前都必须做出让步。[16]中国与美国都是法治国家，但是首先，她们必须是国家。[16]在国家的主权与完整受到严重威胁之时，很多其他的价值与利益必须做出必要的让步与妥协。波斯纳在文章末尾同时也强调，法律的延展性是务实的而不是教条的。[16]法律不是绝对的，更不是天赋的。天赋人权，但是保护人权的法律却是人创造的。[16]所以，法律必须随着社会的变化而变化。[16]法律是一种促进社会福利的工具与手段。当社会福利所必须的条件变化之时，法律也必须随之而变化。[16]
耶鲁大学法学院院长罗伯特?波斯特（Robert Post）也撰文说，言论本身是没有宪法上的价值的, 但事实上，这些对言论的保护在宪法上的固有价值是在“特别的社会实践”中体现的。[17]p1250笔者对波斯特这个论断的延伸理解是，言论本身的变化也许是不大的，但随着社会的变化，“特别的社会实践”却是完全不同的。一言以蔽之，我们的国际社会与国内社会持续在经历着翻天覆地的变化。对公民言论自由的保护，对公民人身安全的保护，这些权利之间的博弈、平衡与相对位阶，都无时无刻不随社会的变化而变化。
结合波斯纳的观点，我们回到以上三个看似有不少逻辑矛盾的案件：Holder v. Humanitarian Law Project，Al-Haramain Islamic Foundation, Inc. v. U.S. Dept. of Treasury，和United States v. Mehanna。首先，我们讨论一下Al-Haramain Islamic Foundation, Inc. v. U.S. Dept. of Treasury案。在三个案件中此案比较特殊，因为案件中对言论自由的限制在通过比例原则三分法中的第二个步骤（即必要性原则审查）时，就已经被法院否掉。上文提到，美国政府不可以禁止与美国国内组织的协调鼓吹，即便这些组织被美国认定为“特别指定的全球恐怖分子”。这是因为政府并没有证明，当这些美国国内组织的资产已经被美国政府冻结了的时候，禁止与美国国内组织的协调性言论是防止恐怖主义的必要手段。所以，此案根本没有进入可以使用比例原则公式（即狭义比例原则）的分析。
在Holder v. Humanitarian Law Project案中，罗伯茨大法官执笔的最高法院多数意见书中把所限制的言论尽可能的限缩，试图将限制言论自由所带来的成本（C2）降到最低。虽然最高法院在此案中没有提及Brandenburg案的先例，但是法院却同样做了类似Brandenburg先例中“煽动测试”的法益衡量。首先，罗伯茨大法官明确指出，像泰米尔伊拉姆猛虎解放组织这样的恐怖团体的最终目的就是施行恐怖活动，尽管这些团体也拥有其他合法的、非暴力的目标。[13]p26而这些团体施行的恐怖活动的后果无疑是惨重的（OC1）。罗伯茨大法官在判词中举证，泰米尔伊拉姆猛虎解放组织也在数次的爆炸袭击以及政治刺杀中谋杀了斯里兰卡的总统、安全部长、和国防部副部长。[14]p24,25这个恐怖组织的其他破坏性活动也不胜枚举。[14]p24,25所以，不难看出，这些团体可以成功实施恐怖活动的几率（C1）也是极高的。按照这个思路，罗伯茨大法官与最高法院的多数意见认为限制被告Humanitarian Law Project的言论为合理。[14]p24,25因为在通过适当性原则与必要性原则的考量之后，最高法院显然认为OC1 x p1 是远远大于 C2的。
我们最后来到United States v. Mehanna案。虽然被告Mehanna被证实独立完成圣战文字的翻译，并且独立地把这些文件投放在了互联网上，[①]但是Mehanna的行为已经造成了一个影响非常广泛的严重后果：互联网上英文圣战材料的转播性是极快的，受众群体也是极广的。这无疑使不禁止此言论所造成的机会成本（OC1）和此成本兑现的可能（p1）均以指数倍上升。因为，在如此广泛的受众群体面前，英文圣战材料的煽动性与破坏性是极强的。这种对社会可能造成的巨大伤害，无疑要远远大于限制此言论所带来的成本（C2）。
五、言论自由底线的超越和价值相对主义的泥沼？
更倾向于言论自由者对上文的论述可能会有两个批评。首先，一些自由主义者也许会担心，这样以“国家安全”为名来限制公民的言论自由，是否已经超越了可以接受的底线？毕竟，公民的基本权利与自由在公权力面前是脆弱的。第二，比例原则公式中变量的判断全部都基于法官的主观考量，这样我们会不会陷入价值相对主义的泥沼？我们怎么可以确定法官判案的公正性与一致性？对于这两个批评和担心，笔者在下文做了探讨与回应。
批评1：言论自由底线的超越？
首先，支持言论自由者也许会这样反驳以上观点：有些言论虽然激进，且有推翻政府的倾向，却不构成“明显而即刻的危险”。[11]p20既然连“明显而即刻的危险”都不构成，那更不用说在“思想的自由市场理论”[②]下是不允许的了。[③]他们也许会借用霍姆斯和布兰代斯大法官的话：“每一种思想都有煽动性，但思想的表达是否会发生作用，取决于人们是否会相信它。”[11]p23言论就像市场里的商品一般，应该给它们充分竞争的条件，优胜略汰，让民众和市场来决定哪些言论留下，哪些言论的受众群体更广。对于真正极端的言论，也许“只有极少数人认同，他们通过这种方式来颠覆和推翻政府几乎没有可能，因此它不存在即刻的危险。” [11]p23自由派倾向于认为，民主的社会也要保护煽动暴力、破坏民主与法治的言论，因为“在终极意义上，自由民主社会应当允许对表达自由本身进行质疑与挑战。” [11]p27总的来说，对于以上反驳观点，笔者在理论上是基本同意的。一个民主的社会应当是包容的，并且可以承受住它内在的种种张力。[11]p28但对于以上的反驳，从实践的角度考虑，在现在的大环境下，也渐渐出现了它的局限性。
笔者认为此局限性主要体现在以下两个方面：第一，911之后“战争状态”的暧昧界定。霍姆斯大法官，从合宪性的角度论述叛乱煽动罪时说：“政府去起诉这些罪行的权力无疑在战时要比在和平时期大，因为战时国家面对着平常所不存在的危险。”[4]p245911之后，“战争”这个概念已经不能满足于代表“国与国”之间或者国内不同武装力量的战斗状态。取而代之的是文明世界和极端恐怖主义世界的“全面”战争。如果“战争”可以这样被定义，那么，我们现在面临的“战争状态”是持续且无处不在的。这样的战争状态是可以针对外国的武装力量，但也可以针对自己国民中潜在的极端分子。所以，以上反驳的观点只适合于“和平时期”的性质让它遇到了麻烦。第二，国际恐怖主义渐渐由“基地组织”时代转向“伊斯兰国”时代。从伊斯兰国既有效率又有穿透性的网络宣传手段看来，国际恐怖主义的延伸与洗脑已经走向了全面的网络化。为了响应这样渗透性极强的宣传手段，美国与欧洲（特别是欧洲大陆与英国）已经采取了很多在“平时”看作是违反言论自由的网络审查制度。[18]欧盟刑警组织（Europol）已经在2015年7月1日设立了一个15人的特别小组专门来监督、巡查、分析互联网上的恐怖主义极端言论。[19]这显然违反了批评者所支持的Yates案创造的先例:“承认任何人都可以宣称有推翻政府的权利，只要这种说教不是公开地提倡具体行动。” [11]p26互联网上很多极端主义的宣传材料是不涉及“具体行动” 的，但是这些极端主义的材料却因为受众者的自发性而产生了非常具体的破坏性行为。[20]“言论”与所产生的“行为”之间的界定与因果关系再一次被模糊与复杂化了。
在这样“言论”与“行为”关系暧昧的时代，政府先发制人的限制甚至处罚一些言论的正当性何在呢？首先，笔者必须强调，在国家的整体安全面前，涉及到煽动教唆暴力犯罪的言论在任何形式下都不会享受与其他言论所不同的“特殊”保护。宗教性言论如此，学术性言论亦是如此。[4]p204在公共场合的言论如此，在私下的言论亦可以是如此。[9]p986当这些言论越过红线时，当这些言论的目的是指导、引诱、或者说服他人去实施暴力犯罪时，[9]p986不管这些言论的属性为何，它们将会一视同仁受到法律的惩罚。[4]p204Reed大法官在Kedroff v. Saint Nicholas Cathedral of Russian Orthodox Church案中对此观点有精彩的阐述：“立法部门惩罚颠覆性活动的权力是不容怀疑的。如果这样的行为是被神职人员所尝试，那么，他的神职长袍和讲坛都不能是一种防御。” [4]p204在没有公开行为时，允许指控阴谋叛乱背后的哲学是：一个国家不应该无力阻止那些仍处于成型阶段的罪行。[4]p211其实这种观念早已存在：政府是不需要证明一个（阴谋叛乱而导致的）公开行为从而证明此阴谋叛乱是有罪的。[4]p211在1999年的United States v. Rahman案中，法院表示：当政府在拥有阴谋策划的证据时，不需要等到建筑与隧道被炸毁，人员伤亡之时才来逮捕这些阴谋家们。[4]p211诚然，类似的反阴谋法案的优势之一是可以让政府在实质上的罪行被完成之前就批准逮捕和起诉。[9]p984当罪行实质上被完成之前，政府就可以去阻止与惩罚这些犯罪行为的准备工作，其中就包括阴谋与提倡（犯罪）的言论。[9]p984
批评2：价值相对主义的泥沼？
批评者可能会对上文比例原则公式中的“变量”提出质疑。诚然，在这个公式（OC1 x p1 > C2 x p2）中，除了p2在一般情况下等于100%以外，另外三个变量均需要法官们的主观判断。因为主观因素太多，法官们很容易进入到价值专制中去。批评者也许还会强调，那这么一来，把这些主观因素加入，判决岂不是变成武断与反复无常的了吗？以上美国的司法经验告诉我们，摒弃司法上的教条主义，并不是要让法官来主观臆断，做出“武断而多变”的裁决。相反，法院与法官不应当被先例所绑架，更不应当被法律条文字面上限缩理解的含义所束缚。追寻立法者的原意，追寻法律条文背后的立法精神与立法目的，才可以在个案中寻找到公平与正义。个案中的公平正义不只是从被告或者原告的角度出发的，而是在国家安全与公民权利宏观的视角下衡量的。在涉及国家安全的司法判决中，整个社会与国家都是利益相关方。所以，在我国有关国家安全的司法实践中，万万不可教条主义地秉承一些既定的“原则”或者“规则”，而是要在“个案”中的具体事实与细节中找到公平正义。在西方自由主义思潮泛滥的今天，包括美国在内的国家也必须承认，有些时候个人的自由与权利必须让位于国家与集体更高的利益。而法官的主观因素一定是负面的吗？笔者倒不这么认为。从另一个角度来看，它虽然在一定程度上是主观的，但也可以是为了反映国家、社会、与国际环境不同的状态下而灵活与机动演变的。
梁迎修指出：“即便是严格按照比例原则来衡量，由于在衡量权利重要性时需要价值判断，不同法官衡量的结果可能并不相同，甚至同一个法官也可能会发现两项权利的分量难分高下，因此，这种衡量方法仍然带有不确定性。但这并不意味着这种衡量就是非理性的，因为理性并不等同于百分之百的确定性。在人文社科领域，只要涉及价值判断，就不可能有绝对意义上的确定性。不能因为这种衡量方法达不到绝对确定性，就否定其对正当裁判具有的重要意义，因为这种‘方法上的提示提供了方向上协助，可以审查思考过程中是否遗漏重要的观点，可以强制解释者说明解释过程’。借此方法，价值判断得以最大程度的客观化，法官的裁判才得以摆脱恣意，趋于理性。”[1]p71司法是必须由人来做出判断的行为。司法中的“司”是必须由一个个不可能完全摆脱主观色彩的人类个体所执行的。诚然，任何把“人”作为研究对象的学科都不存在100%的确定性，这是我们必须接受的事实。这可以被理解为人作为自然界中最复杂存在的美，抑或可以理解成我们对自己理性之边界的无知。
综上所述，不同的利益与权利是不可能在一个真空的世界中存在的。它们在现实的世界里没有绝对的位阶，也是受着千丝万缕的其他因素影响而互相动态地博弈。我国有关国家安全立法中的文字是固定不变的，但实施它们的人却必须要审时度势，发挥主观能动性，最大限度地还原立法原意，最大限度地去平衡好国家安全与言论自由之间的张力。当国家所受到的威胁发生变化之时，这些法律的运用自然也会产生很大的变化。当更多的安全所带来的利益超过被减损自由的代价时，公民自由就应当受到限制。 当然，法院此时应当非常谨慎地去衡量这些代价与利益，以取得国家安全与公民权利之间恰当的平衡。 以上阐述的比例原则公式，是裁量司法中可以比较科学的平衡这些代价与利益的一个方法。
法律的正义不是口号，不是空头支票，而是透过一件件个案显现出来的。2015年10月29日，中共中央总书记习近平在党的十八届五中全会第二次全体会议上强调：“我们面临的重大风险，既包括国内的经济、政治、意识形态、社会风险以及来自自然界的风险，也包括国际经济、政治、军事风险等。如果发生重大风险又扛不住，国家安全就可能面临重大威胁，全面建成小康社会进程就可能被迫中断。”[21]总书记要求我们：“必须把防风险摆在突出位置，‘图之于未萌，虑之于未有’，力争不出现重大风险或在出现重大风险时扛得住、过得去。” [21]这种“不让小风险化为大风险” [21]背后的智慧与含义是什么？未雨绸缪，居安思危是也。我国在今后有关国家安全的司法判决上，也要遵循习近平总书记重要讲话中的智慧，把国家与人民的利益放在第一位，把综合性风险降到最低，把正义体现在每一个个案里。
注释:
[1]梁迎修. 权利冲突的司法化解 [J]. 法学研究，2014年第2期.
[2]Horst Fischer, Proportionality, Principle of, url: http://www.crimesofwar.org/a-z-guide/proportionality-principle-of/ (Last accessed: 2016/2/3).
[3]［德］卡尔?拉伦茨: 法学方法论 [M]. 陈爱娥译. 北京：商务印书馆， 2015.
[4]John Alan Cohan , Seditious Conspiracy, The Smith Act, and Prosecution for Religious Speech Advocating the Violent Overthrow of Government, Journal of Civil Rights and Economic Development (2003): Vol. 17: Iss. 2, Article 2.
[5]John Norton Moore, Guy B. Roberts, Robert F. Turner, National Security Law & Policy, Third Edition (2015), Carolina Academic Press, Durham, North Carolina.
[6]Kathleen Ann Ruane, Freedom of Speech and Press: Exceptions to the First Amendment, Congressional Research Service, 7-5700, 95-815.
[7]［美］ 曼昆. 经济学原理：微观经济学分册（第五版） [M]. 梁小民、梁砾译. 北京：北京大学出版社，2011.
[8]Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919).
[9]Dycus, Berney, Banks, & Raven-Hansen, National Security Law, Fifth Edition (2011), Aspen Casebook Series, Wolters Kluwer Law & Business.
[10]左亦鲁. 告别“街头发言者”美国网络言论自由二十年 [J]. 中外法学， 2015年第2期.
[11]程洁. 美国言论自由的限度 [J]. 环球法律评论，2009年第1期.
[12]Robert M. O’Neil with J. Joshua Wheeler, Freedom of Expression, edited by John Norton Moore, Guy B. Roberts, Robert F. Turner, National Security Law & Policy, Third Edition (2015), Carolina Academic Press, Durham, North Carolina.
[13]Pyetranker, Innokenty, Sharing Translations or Supporting Terror? An Analysis of Tarek Mehanna In The Aftermath of Holder v. Humanitarian Law Project, American University National Security Law Brief, Vol. 2, No. 2 (2012).
[14]Holder v. Humanitarian Law Project, 561 U. S. 1 (2010).
[15]Cass R. Sunstein, One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court, Harvard University Press, Cambridge, MA & London, England, 2001.
[16]Richard R. Posner, Security Versus Civil Liberties, The Atlantic, December 2001 Issue, url: http://www.theatlantic.com/magazine/archive/2001/12/security-versus-civil-liberties/302363/ (Last accessed: 2016/2/3).
[17]Robert C. Post, Recuperating First Amendment Doctrine (1995), Faculty Scholarship Series, Paper 200, p1250, url: http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/200 (Last accessed: 2016/2/3).
[18]The New American: EU “Police” Will Censor Internet to Fight “Extremism”, url: http://www.thenewamerican.com/world-news/europe/item/21250-eu-police-will-censor-internet-to-fight-extremism (Last accessed: 2016/2/3).
[19]Europol: Europols Internet Referral Unit to Combat Terrorist and Violent Extremist Propaganda, url: https://www.europol.europa.eu/content/europol%E2%80%99s-internet-referral-unit-combat-terrorist-and-violent-extremist-propaganda (Last accessed: 2016/2/3).
[20]US News: The Islamic State""""""""s Social Media Strategy, url: http://www.usnews.com/news/articles/2014/08/19/the-islamic-states-social-media-strategy (Last accessed: 2016/2/3).
[21]学习小组微信公众号：习近平内部讲话，详解中国当前“最大风险” [EB/OL]. http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5NTEyNjUwOA==&mid=401663886&idx=1&sn=6a35fae5eee1d2cfe599a7db21482506&scene=0#wechat_redirect，2016-1-21.
