表达自由可以从各种角度去探讨、交流。我选了一个司法的角度。我拟的题目是 “司法的权力与责任——欧洲人权法院如何对待表达自由”。欧洲人权法院受理的都是对国家的指控，也就是当一个案子在国内穷尽了手段之后，公民个人会把案子上诉到人权法院去。欧洲人权法院也是到目前为止区域性的人权组织中非常有代表性并且运作非常成功的组织。我1998年在挪威做研究时做了一个统计，欧洲人权法院受理的案件中，大致有十分之一都是涉及到欧洲人权公约第10条，也就是表达自由，比例相当大，现在十几年过去了可能这方面的案子就更多了。我也注意到我们有一些博士也做了很多后续的研究。那么今天就讲欧洲人权法院的审判实践，以这个作为一个线索跟大家做一点交流。
大家可以先看下《欧洲人权公约》第10条关于表达自由的规定，它于1953年9月3日付诸实施 ，公约第10条主要是由两款构成：
1.人皆有表达自由权。此权利应当包括持有意见的自由、接受和输出信息和观念的自由，不受公权干涉，不受疆界影响。该条不应当妨碍国家要求广播、电视或影视实业获得许可证。
2.行使这些自由伴随一定的义务和责任，故应当受制于一定的形式、条件、限制或刑罚。此类制约应该为法律所规定，为民主社会所必需，并且有利于国家安定、领土完整或公共安全，服务于防止秩序混乱或犯罪、维护健康或道德、保障其他人的名誉或权利、防止披露保密获得的消息、或者维护司法的权威和公正无偏。
公约对表达自由的规定涉及很多抗衡、制约表达自由行使的一些事项。如何对待表达自由首先要明确的问题就是我们的立场和态度，这个是最重要的。立场态度方面涉及到一个最大最根本的问题，就是在一个民主社会中，表达自由到底有什么样的意义。这个问题最为关键。我们对表达自由保护的强与弱，保护到什么程度，直接取决于表达自由在现代民主社会中它到底有多重要的认识。这是一个正相关，甚至是成比例的。这里有一个立场先行、价值先行的问题。这个非常重要。相对于这样一个问题，可能我们后面要谈到的都是技术层面的问题，而技术问题取决于价值立场。在这方面，欧洲人权法院有非常好的实践，而且达成了高度的共识，突出表现在法院在1976年的一个案件的判决中，宣示了自己在此类案件中裁判的立场。这是一段非常经典的表述。我称之为欧洲人权法院审理此类案件的“一般法理”：表达自由构成民主社会的根基之一，构成社会进步和每个人的发展的基本条件之一。它受制于第10条第二款，不仅适用于人们乐于接受或视为无关紧要的“信息”或“观念”，而且适用于那些冒犯、惊扰国家或任何人群的“信息”或“观念”。这是多元、容忍和思想开放的要求，没有这些就没有“民主社会”。这意味着，在这一方面加置的所有“形式”、“条件”、“限制”或“刑罚”，都必须与所追求的合法目的适成比例。
这样一段非常凝练的表述，大家可以去看，欧洲人权法院在1976年之后所审理的所有关于表达自由的案件里面都会引证这一段话。这是一个共识程度相当高的原则性表述。这个表述说明表达自由非常重要。那么到底多重要？我这里还想旁证一下，美国第三任总统杰弗逊（Jefferson）的一段话，他代表的是保护表达自由或言论自由的一种“绝对主义的”立场，他是这么说的：人民是其统治者的唯一监督者，……民意是政府行为的根据，……如果让我在没有报纸的政府和没有政府的报纸之间做选择，我会毫不犹豫地选择后者。根据这个表述，大家可以联想到美国《人权法案》第一条也是关于表达自由，相关的宪法判例很多，也有很多的研究。基于这样一个价值立场。涉及到表达自由的案件，也就是说涉及到公民个人指控国家干涉了他的表达自由。这个干涉是否合法正当，欧洲人权法院主要从三个方面展开审查。第一：是否属于表达自由，第二：是否构成公权干涉，第三：正当性问题，我分别做一点说明，看看欧洲人权法院在这三个方面是怎么看、怎么做的。
第一个，是不是属于表达自由？当然这里涉及到一个问题，就是理论上讲的“定义排除”。换句话说，如果你不是表达自由，你就得不到保护。如果你是表达自由，那就应该得到保护。所以这个“定义排除”非常重要，这是一种理论，涉及到其他的权利也一样。那么欧洲人权法院实践的特点，我将它概括为“范围宽泛而少有限制”。也就是说在这方面，欧洲人权法院很少说“不是”，基本都是说“是”，所以范围非常宽，基本上没有什么限制。这个跟美国的联邦最高法院的实践好像有很大的差别。他们会花很大的精力在是不是表达自由方面上做文章。这就说他们比较倾向于做“定义排除”工作，而欧洲人权法院不是。我想具体表现在：首先，在表达的主体方面几乎没有什么限制，既包括工作人员，包括法人，当然包括公民个人。
其次，在表达的内容上，包括意见、主张、信息（information）、观念和看法。“意见”和“主张”这是一个主观性的；信息是客观的；观念和看法是一种思想性的、理念性的，它也是一种主观的。那么他认为没有必要做什么“有价值的”和“无价值的”表达这种区分。可能我们在这里就很愿意做这样一种区分，说你说的有没有意义，你说的没有意义还是有意义。也没有必要做什么是“商业的”还是“非商业的”信息这种划分。所以在这方面涉及的表达内容方面也是无所不包，既包括主观性的，也包括客观性的。这是在表达的内容方面。
第三，在表达的种类方面，他区分了“政治表达”、“艺术表达”和“商业表达”三种类型。那么里面内涵有《欧洲人权公约》的表达自由概念中的一种价值取向。就是主要涉及到在保护的程度上，“政治表达”保护的强度最大，“艺术表达”其次，“商业表达”又次。那么“商业表达”也是受保护的，但是它的保护的力度远远不如“政治表达”。换句话说，在表达自由里面，它的核心，最重要的被认为是要保护“政治表达”。这是在表达种类上。
第四，在表达的形式上，包括书面、口头、绘画、影像等各种形式。所以讲到这里，大家就可以追溯，我们关于“表达自由”这是一个比较晚近的表述，在这之前我们可能会有“言论自由”，在这更之前我们讲的比较多的叫“新闻出版自由”。由于人类的表达的形式、表达的手段、表达的媒质不断地扩大之后，我们会发现在权利保护观念上的一种演进。也就是说，到今天为止我们表达的手段已不仅仅是一个口头表达，是一个语言的形态，我们的理论上讲一种话语，话语有一种书面的，书面表达，还有一种就是口头表达。那么还包括这里讲影像、绘画、互联网。因而表达的形式几乎无所不包。当然我待会儿要讲到，可能还有形体语言，是不是也是属于表达。
第五，表达的手段，欧洲人权法院所说的“传输或接受信息的手段”，除了常见的言谈行为之外，还包括印刷、电台、电视、艺术创作、电影。那么从发展趋势看，当初做这个研究时网络还没有像今天这么发达，但是已经扩及到各种电子信息手段，表达的手段也是无所不包的。
这是欧洲人权法院在是不是属于表达自由方面，给我们的印象非常宽泛，没有限制，但是不是一点限制都没有？我这里列举、梳理了一下欧洲人权委员会所做的一些过滤。也就是说并不是所有的都是属于表达自由的。那么它做了哪些过滤？我待会儿要讲。现在欧洲人权委员会已经不存在了，它已经完成了它的使命，已经结束了。所有档案都直达人权法院，在这之前，欧洲人权委员会是一个前置程序，在案子交由人权法院之前要经过欧洲人权委员会审查。欧洲人权委员会处理了很多案件，它做了一些过滤。主要有：
1、因为受监禁而无法从事性生活，即所谓的“感情的身体表达”。这个不属于表达自由。曾经有犯人说，你关了我，使我无法从事性生活，他说这是一个“形体表达”，它说这个不算。
2、有关当局拒绝为某种演出提供津贴，但并没有一般性地禁止其演出，这个不属于表达自由。
3、要求用爱尔兰语填写小孩补贴申请表，因为爱尔兰语中祖宗十八代都会叠加在小孩的名字前面，那个表格就填不下去，他认为设计表格的这个人没有为他提供表达的自由，他就告。这个不属于表达自由，你完全可以简洁一点。
4、出庭律师用攻击性或者刺激性语言代理案件（因而受纪律惩戒）。所以有去告的，认为这个不属于表达自由。当然还有其他。
5、动议被拒绝列入过会议程不属于。
6、登记机关因为父母无限制地为孩子取姓名而拒绝登记，这个也不属于。
7、囚犯被剥夺选举权的情况，对于囚犯在通信、性表达、阅读、选举等方面对监管部门控告，欧洲人权委员会经常性的观点是：对权利的这些限制是囚犯特殊状况的结果，且内含于监禁的处罚之中，剥夺自由的刑罚出于合法的目的，必然包含对一定权利的限制。所以这是关于囚犯的。
8、BBC拒绝提供广播的时间，但是在特定的情况下，欧洲人权委员会认为他是违反公约的。如在选举时只给一些政党播放的时间，而不给其他政党播放的时间。
9、基于国家安全的理由驱逐散布有损国家安全信息的外国人。
10、邮差未将邮件送达利害关系人指定的地点不属于。
11、要求当局提供利害关系人高祖父1948年非自然死亡和将其财产收归国有的档案材料，就是要求政府提供资料，这个不属于。
12、信件被前苏联当局没收，指控英国当局没有给予充分的救济不属于。
对于表达自由，欧洲人权法院确实是非常非常宽泛，但是之前欧洲人权委员会有很多先例已经表明并不是所有这些都属于表达自由，它还是有自己的一个范围。那么我这里讲的有待观察的特点，主要是讲欧洲人权法院前面这些案例在欧洲人权委员会结束了自己的使命，案子全部直接交由欧洲人权法院处理之后，欧洲人权委员会已经形成的这些定案，即不属于表达自由的这样一些事例，是不是还被欧洲人权法院所进一步地肯定。这个是后续的，我当时讲了要做进一步的观察。这是讲的“是不是表达自由”。欧洲人权法院很少说“不是”，这是一种非常积极的宽泛的例子。
第二方面，是否构成公权干涉，主要是两个层面的考量。第一个就是公权干涉的原因。第二个方面是公权干涉的形式。公权干涉的原因主要讲的是表达自由在一个民主社会尽管它非常重要，但是由于它涉及到他人的利益，涉及到公共安全，涉及到其他很多相关的利益，所以必然要对它进行限制。再一个就公权干涉的形式。欧洲人权法院判例法中所认定的干涉的形式非常广泛，包括各种事前审查，也包括各种事后惩罚。比如说对媒体、记者颁发许可证，要求向官方提交有关报道的副本，以及由法院对有关报道活动发出禁止令等一类所谓的“防患于未然”的做法，被认为都是属于事前审查。对于这样一些审查措施，尽管没有任何界限明确地加以禁止，但在欧洲人权法院确立其必要性的证明责任方面，这个证明责任的负担是非常沉重的。你要证明你这样的一些所谓的事前限制是正当的，这个证明的责任非常重。事后惩罚包括刑事制裁、民事处罚和没收等等情况。他们都构成对已有表达的干涉。这个是事后惩罚，被当然地认为是干涉。从成员国政府方面看他们往往认为对表达自由的干涉仅限于事前审查，而针对表达自由行使的结果加之法律后果，这被认为不与公约第十条抵触。所以事后的惩罚肯定是对表达自由的一个干预，这个有充分的共识，但是他认为在事前的审查是不违法公约第十条的。但是欧洲人权法院一贯反对这种对公权干涉的狭窄的理解，也就是说，它认为事前事后都可以构成（干涉），这是他的一个立场。此外欧洲学者在总结欧洲人权委员会、人权法院实践后也认为，虽然欧洲人权公约第十条第一款规定的是表达自由不受公权干涉，但是对于表达自由重大威胁也可能来自民间方面，在这种情况下，国家还负有采取积极行动的义务来保护表达自由。也就是说，不干涉不是说你不做，而是说你还要尽到义务，当然它受到社会一些民间团体的干涉，政府还要有一个积极作为的义务。积极义务的价值在于它使国家有义务表明自己在这方面做了什么。当然它的准确的内容是什么，有待进一步阐明。就是说，它至少认为，国家不仅不能做，而且还要积极地维护，防止对表达自由来自社会方面、民间方面的损害。
第三个方面，公权干涉的正当性证明。那么公共权力对表达自由进行正当干涉，或者说欧洲人权法院审查干涉行为是不是正当的前提条件主要是三个环节，或者叫三个层次。所以这里大的“三”里面又套了一个小的“三”。那么第一个就是合法性证明。主要是讲的干涉是不是为法律所规定。这个审查，是不是有法律根据。第二个是合目的性。就是干涉是不是为了我们第十条第二款所提到的“一个或多个的合法目的”。就叫目的要正当。而这个目的是法定的。也就是在第二款里所列举的，不是其他任何。这就叫合目的性。那么第三个方面叫合比例性，就是干涉是为了达到这样一些合法的目的而属于在一个民主社会中所必需的。也就是我们讲的合比例，它是必需，就是你干涉的力度跟你所要保护的这些合法正当的目的要成比例。我们说不能拿大炮去打蚊子，合比例性就是这样的。你不能拿大炮去打苍蝇，只能用蝇拍去打苍蝇。
那么具体看一下合法性考量。欧洲人权法院对于审查法律所规定这一要件的标准不断地提炼和概括，那么我概括一下，它主要涉及到这四个方面：第一个，干涉行为在国内法中是否有根据。第二个方面，这个法律是不是可以充分获知。那么对于有的案例涉及狱政管理，对于狱犯的限制，是可以限制的，但是这些限制的根据，这些文件是不是公开的，是不是公开可以检索到的。这需要法律可以充分获知，就是你想要去检索它，想要去获知它是不是可以得到，而不是红头文件，不是什么秘密条款这种。第三个方面，法律制定得是不是足够准确。我们叫法律的确定性、明确性。第四个方面就是法律为防止任意干涉是不是提供了有效保证。也就是说，你这个法律条文的规定，你授予了一种权利，但是这种权利如果它很容易导致滥用，法律上没有为这种可能出现的滥用行为提供有效的保证，这也不可以。当然大家注意，这四个方面既涉及到对一个法律的形式审查，也涉及到对这个法律的实质性的一种审查。这在我们理论上也是讲的，形式审查和实质审查。
合目的性的考量讲的是干涉行为具有正当性的第二个条件在于该行为是出于第十条第二款提到的“一个或多个的合法目的”。那么这些目的我做了一个分类，主要是三类：一类是属于公共利益。它包括维护国家安定、领土完整和公共安全，防止秩序混乱和犯罪，维护公众的健康和公共道德，这都属于公共利益。那么第二类是属于私人利益。当然这个“公”“私”是相对而言的，你可以讲私人利益也是公共利益，因为它不是哪一个特定的个人，它讲的是非公共的个人和团体的利益，包括保障他人的名誉和权利，防止披露保密获得的信息。这个主要是讲一个记者保密获得的信息，政府如果要你可以不披露。当然在这方面是有一些非常有趣也很复杂的一些案例的。你可以不披露，这是你的特权，但是你也必须因此受到处罚。美国也有这方面的案例。第三个方面就是维护司法的权威和公正无偏。这个很有意思，把司法放在公共利益和私人利益之外。这里当然包含了一种理解，就是司法是国家的还是社会的？司法既是国家的也是社会的。而我们这里头容易讲司法是国家的。所以讲到司法是一种什么权力，我们很容易讲司法就是一种国家权力，但是西方认为司法应该是社会、个人与国家政府之间的一个裁判者调停者，它是中立的。基于这个我把它放在第三类。当然在欧洲人权法院判例对司法的权威的强调非常非常地严格。
第三个层面就是要合比例性。那么合比例性的一个表述，就是你政府的干涉是不是为民主社会所必需。这是非常弹性的一个表述。那么这里涉及到在具体的考量方面法院他会看不同目的对裁量的影响。也就是说基于不同的目的对表达自己的干涉，可能证明的力度或者比例对法院的裁量会受多样化目的的影响。第二个就是不同类型的表达的影响。我刚才已经讲到了政治表达保护的力度非常大，而商业表达就比较弱，艺术表达居间。表达的类型对证明合比例行为也是一个很重要的因素。第三个是表达主体等其他影响比例裁量的因素。比如尽管在主体方面也涉及到公职人员，但是公职人员表达自由受保护的，或者我们有一个理论叫做“公众人物学说”，对证明合比例方面也有重要的影响。合比例原则最终讲政府对表达自由的干涉是否真的出于民主社会正常的生活秩序所必需？这除了受干涉的目的及表达类型的影响之外，还会受到其他各种因素的影响，正如法院和欧洲人权委员会所表达的。
注：本文系张志铭教授于2014年3月26日在中国人民大学法学院教授沙龙上的演讲，文字整理来自人大法学院官网。
