2019年3月5日，欧盟理事会批准了《关于建立欧盟外国直接投资审查框架的条例》（以下简称《外资审查条例》）。该条例首次在欧盟层面构建起统一的外资安全审查框架，使得非欧盟企业对欧投资面临更加严密的审查网络。《外资审查条例》的出台标志着欧盟外国投资政策和规则趋向阶段性保守，且对中国的指向性相当明显，需要引起高度关注。
在《外资审查条例》之前，欧盟层面并无统一的外资安审制度，也没有正式的协调机制或合作框架。《外资审查条例》第1条开宗明义地指出，其旨在为成员国基于安全或公共秩序理由进行外资审查建立框架，并在成员国之间以及成员国与欧盟之间建立合作机制。作为欧盟立法，《外资审查条例》并不取代成员国现有外资安审机制，也不强制要求任何成员国建立或维持该等机制，而是旨在为已有或希望建立审查机制的成员国创设一个授权框架。换言之，尽管《外资审查条例》并不主动要求建立外资安审机制，但成员国已有或将来可能建立的审查机制都必须遵守其相关规定。
《外资审查条例》第4条列举了判断影响安全或公共秩序可能性的考量因素。这是条例最具实质意义的内容，因为其反映了欧盟的真实意图及核心关切。根据第4（1）条，在确定某项外国投资有无可能影响安全或公共秩序时，成员国和欧盟委员会可以重点考虑该投资对如下方面的潜在影响：（1）关键基础设施，无论有形或无形，包括能源、交通、水、卫生、通讯、媒体、数据处理或存储、航空航天、国防、选举和金融基础设施，敏感设施，以及用于这类基础设施的土地和不动产；（2）关键技术及军民两用物品，包括人工智能、机器人、半导体、网络安全、航空航天、国防、能源存储、量子及核技术，以及纳米技术和生物技术；（3）关键输入品的供应，包括能源、原材料和食品；（4）获取或控制包括个人数据在内的敏感信息的能力；（5）媒体的自由与多元。不仅如此，《外资审查条例》第4（2）条还规定，成员国和欧盟委员会在作出决定时可以特别考虑如下因素：（1）外国投资者是否通过所有权结构或重大资助等方式，直接或间接地受到外国政府（包括政府机构或武装部队）控制；（2）外国投资者是否已经卷入影响某一成员国安全或公共秩序的活动；（3）是否存在该外国投资者从事非法或犯罪活动的严重风险。
概而言之，可以说欧盟的核心关切主要是两端，一是投资标的，二是资金来源。就投资标的而言，《外资审查条例》聚焦于对成员国或欧盟具有战略重要性的基础设施、高新技术、敏感信息和能源物资供应，关注外国投资者借助特定投资获得战略竞争优势的可能性。就资金来源而言，该条例则聚焦于资金性质和来源，或者说投资者与政府的关系，关注外国投资者是否因其与政府之间的密切关系而受到以补贴等形式呈现的资金资助，从而在市场条件之外享有不公平的竞争优势。这种聚焦，实质上是将企业的国有性质以及一国的产业政策和对外投资整体战略视为一种“原罪”，抛弃了“所有制中立”的传统原则，带有浓厚的“所有制歧视”色彩。
《外资审查条例》的出台标志着欧盟外国投资政策和规则的重大调整，将在欧盟内外产生深远影响。作为该条例的主要假想敌，中国势必首当其冲。
首先，关于投资标的和资金来源的核心关切，将使中国企业成为重点盯防对象。就投资标的而言，该条例所列举的“关键基础设施”和“关键技术”，很多是中国企业拥有竞争优势乃至占据领先地位的领域，例如已然成为当下中美欧竞争焦点的5G技术。而就资金来源而言，该条例第4（2）（a）条明确指示，在确定一项外国投资有无可能影响安全或公共秩序时，要特别考虑“外国投资者是否通过所有权结构或重大资助，直接或间接受到包括国家机构或武装部队在内的第三国政府控制”。这一条款几乎是为中国量身定做，其实质效果是对中国企业与政府之间的控制关系作出“有罪推定”，不仅试图将国有企业等同于履行政府职能的“公共机构”，还试图基于产业补贴、银行贷款等资金方面的理由，将控制关系推定延伸至所有权结构之外，从而将华为这样的民营企业也涵盖在内。
其次，审查因素的泛化和认定标准的模糊，增加了通过安全审查的难度和不确定性。传统的国家安全审查主要关注国防安全，侧重于国防、军事等领域，后来虽然逐渐向经济安全扩展，但在认定上仍然相对严格。《外资审查条例》的相关条款则使得审查因素大为泛化：一是将“关键基础设施”的范围扩展至“对使用这类基础设施至关重要的土地和不动产”，从而扩展了“安全”的外延，将针对诸如酒店、写字楼、周边地块之类不动产的投资行为也潜在地纳入了审查范围；二是未对“公共秩序”这样一个弹性颇大的概念加以界定，从而进一步泛化了审查因素，增加了裁量空间；三是在涉及“事关欧盟利益的项目或计划”时，欧盟委员会在外资安全审查方面拥有较大发言权乃至一定意义上的主导权，但对于“相当数量”和“重要份额”这两个关键限定概念，《外资审查条例》却是点到即止、语焉不详，给欧盟委员会留下了充分的自由裁量空间。
最后，一些中国企业此前采取的先投资于对外国投资规制相对宽松的成员国，再向其他成员国转移，借此规避最终目的地国较为严格的外资安审机制的“迂回模式”，恐将难以为继。一方面，《外资审查条例》明确提出了反规避要求，要求设置有审查机制的成员国“维持、修改或采取必要措施，辨识并防止规避审查机制和审查决定的行为”，包括那些“被人为安排成来自联盟内……投资者最终由第三国自然人或企业所有或控制的投资”；另一方面，在《外资审查条例》的示范效应下，将会有更多成员国选择建立安全审查机制，从而使得欧盟内的外资审查网络覆盖更加周延，进一步压缩迂回模式的应用空间。
面对来者不善的欧盟《外资审查条例》，我国政府和企业必须引起高度重视，予以妥善应对。
首先，应当援引世界贸易组织多边规则和欧盟既有判例，限定“安全”和“公共秩序”的范围，防止对其可能的滥用。尽管投资领域尚无多边条约，WTO协定也未对投资规则作出细致规定，但服务贸易中的“商业存在”这一类型本质上构成投资行为，大部分欧盟国家对于《服务贸易总协定》下的计算机及相关服务、通讯服务、视听服务等行业也都承诺了市场准入和国民待遇。这构成中国企业主张相关权利和待遇的基础。另一方面，《外资审查条例》明确指出，欧盟及其成员国对条例的实施应当符合《服务贸易总协定》第14（a）条（“一般例外”之“公共秩序例外”）和第14条之二（“安全例外”）关于以安全和公共秩序为依据施加限制性措施的相关要求。而根据《服务贸易总协定》上述条款，“安全例外”主要涉及军事设施、核材料以及战时或者国际关系中的其他紧急情况，“公共秩序例外”则限于社会根本利益受到足够严重的真实威胁的情形。应当充分利用相关规则和既有判例，对未来《外资审查条例》下的安全审查行为进行合理的抗辩和制约。
其次，要尽快升级和完善我国外商投资国家安全审查机制，对外形成必要威慑。我国现有国家安全审查机制的主要依据是2011年《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（国办发〔2011〕6号）和2015年《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》（国办发〔2015〕24号），对于安全审查的范围、内容、机制和程序作出了基本规定。但一方面，这两份规范性文件的法律效力层级不高，权威性不足；另一方面，相关机制和程序还不够完善，特别是在审查机构和工作机制上采取以国家发改委和商务部“双牵头”的较为松散的部际联席会议形式，有效性和终局性存疑。2019年3月15日通过、2020年1月1日起施行的《外商投资法》明确规定，国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查，依法作出的安全审查决定为最终决定。应当以此为契机，尽快出台配套法规，完善相关机制，对外形成必要威慑。
再次，要在规则和制度层面进一步厘清政企关系，避免授人以柄。如上所述，《外资审查条例》格外关注政府与投资者之间的控制关系，这反映出欧盟对于中国政企关系根深蒂固的不信任。进而言之，这反映出西方国家对于中国社会主义市场经济体制和模式根深蒂固的不信任。例如，2017年6月通过并施行的《国家情报法》第7条规定，任何组织和公民都应当依法支持、协助和配合国家情报工作，保守所知悉的国家情报工作秘密。一些西方国家据此断言，中国企业将会配合政府开展窃密行为，中国政府可以要求本国企业提供境外的相关情报信息，乃至在本国通信设备中放置“后门”。这些论断和指责固然充满意识形态偏见，但也从一个侧面提醒我们，不妨在规则和制度构建上做得更加细致周全，避免授人以柄。在整体层面，可以考虑由适当部门出台政府与企业行为守则，进一步厘清政府与企业、政府与市场的关系；在具体层面，例如情报收集领域，可以考虑制定《国家情报法》实施细则，具体规定相关信息收集程序，并将信息范围严格限定为与国家安全有关，同时强调依法保障通讯自由和通讯秘密。
最后，应当进一步扩大外资市场准入，回应和消除欧盟在“对等”方面的质疑和顾虑。近年来，欧美发达国家在对华经贸关系中日益强调对等性，主张中国应当开放更多市场、承担更高义务。欧盟委员会《驾驭全球化》文件也强调，要以对等方式开放市场。抛开在基本立场上的一些分歧不论，这既是双方经济实力消长变化的自然结果，在很大程度上也符合中国推进新一轮高水平对外开放的总体方向。《外商投资法》第4条明确规定，我国对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度；我国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，还可以按照相关规定执行。在2019年4月26日第二届“一带一路”国际合作高峰论坛开幕式上的主旨演讲中，国家主席习近平宣布，中国将采取一系列重大举措推进更高水平对外开放，包括在更广领域扩大外资市场准入，继续大幅缩减负面清单，在更多领域允许外资控股或独资经营。长远而言，这无疑是应对欧盟外资审查潜在压力、寻求双方经贸投资关系“新常态”的治本之道。
