一
自从新冠肺炎病毒暴发以来，口罩就成了公众最重要的防疫物资。因为病毒已确认会通过身体接触和空气飞沫传播，出门佩戴口罩便成为疫情期间防卫自己和保护他人的最重要方式。各地政府和防控机关都倡议公众外出佩戴口罩；很多超市商铺同样提醒顾客入店务必佩戴口罩。
但就在人们为口罩紧缺而犯愁时，实践中也爆出数件公民因外出未佩戴口罩而被行政拘留或行政强制的新闻。例如，江西一中学教师在小区内跑步时因未戴口罩而与防疫人员发生争执，之后就因违反政府防疫规定和不服从防疫指挥而被带至该市强制隔离点进行强制隔离14日。另一起较为典型的案件是，在黑龙江宾县实行封闭式管制后，一位71岁的大爷未戴口罩外出，同样在与防控人员发生争执后，被处以10日行政拘留并处500元罚款。
传染病肆虐，公权机关提示公众外出时应尽量佩戴口罩，这是其为履行保护公众健康的义务而采取的告知与提示。但这种告知和提示能否被理解为公权机关所下达的防控命令；如果不遵从此种命令，是否就意味着属于“拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令”，是否应予行政处罚，却需要从法理上予以分析。
二
行政处罚的首要前提在于当事人违反了行政管理秩序，即其行为已被确认具有行政违法性，在行政法上具有可责性。这一点放在“未戴口罩就被处罚”的案件中，首先就涉及在疫情防控期间未戴口罩外出究竟是否属于违法行为。在刑法上，如果当事人明知自己罹患新冠肺炎病毒，而故意不戴口罩进入公共场所，故意传播传染病病原体的，会以“以危险方法危害公共安全罪”论处。但在上述因未戴口罩而被处罚的案件中，几乎所有当事人都并非新冠病毒的确诊患者，也非疑似患者；其不戴口罩出入公共场所，主观上没有传播疾病的故意，客观上也没有确定的针对公共安全的危险性，当然不涉及刑事犯罪。但其行为是否涉及行政违法，首先需识别的是公权机关提示公众外出佩戴口罩究竟属于强制性命令抑或仅是行政指导。
中央层级有关佩戴口罩的文件为国家卫健委于1月30日下发的《预防新型冠状病毒感染的肺炎口罩使用指南》。该指南写明，“在非疫区空旷且通风场所不需要佩戴口罩，进入人员密集或密闭公共场所需要佩戴口罩。在疫情高发地区空旷且通风场所建议佩戴一次性使用医用口罩；进入人员密集或密闭公共场所佩戴医用外科口罩或颗粒物防护口罩”。但需要指出的是，此份文件仅仅是为指导防护工作，降低感染风险而发布的防疫“指南”，其下发对象是各地方的卫健委，其功能也正如文件所明示的，只是“供指导加强个人防护使用”。在这份指南中既未强制公众在进入公共场合后一律佩戴口罩，也未对不戴口罩的行为附以罚则，从这个意义上说，它仅是行政法上“不具有强制力的行政指导”。
此后很多地方政府对公众发布的防治工作通知和指示，也都是将外出佩戴口罩作为防护指导，而非强制性要求。但其中确有明确将不戴口罩进入公共场所作为违法行为而施以处罚的，典型的如广东省疫情防控指挥部于1月26日发布的通告，“各公共场所经营者、管理者应当要求进入其场所的人员佩戴口罩后方可进入其经营的公共场所 ……对未佩戴口罩进入场所者应当予以劝阻，对不听劝阻的人员依照《传染病防治法》和《公共场所卫生管理条例》的规定向相关主管部门报告，由各相关主管部门按照各自职责依法处理。阻碍突发事件应急处理工作人员执行职务，触犯《治安管理处罚法》，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法予以处罚”。此份通告后来被很多地方政府效仿，原本作为行政指导的“外出佩戴口罩”由此也在很多地方演变为强制性命令，并被附上行政处罚的惩戒后果。
但一个行为是否属于应予行政处罚的违法行为，本质上属于行政处罚的创设问题。按照《行政处罚法》的规定，唯有法律、行政法规、地方性法规和规章才能创设处罚；且在创设的权限划分上，法律规范的层级越低，设定处罚的权限就越小。据此，疾控中心或是防控指挥部所发布的规范性文件无论从规范属性还是从效力层级而言，都无权设定处罚，即它并无权将上位法未予处罚的行为认定为行政违法行为并施以处罚后果。而疾控中心或是防控指挥部将行政指导升级为强制性命令，要求公众一律遵守，也与《最高人民法院关于行政诉讼法的司法解释》第148条所规定的，规范性文件不得“没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益”的禁令互相抵牾。
在疫情发生期间，外出佩戴口罩对于防护自身和他人固然重要，但对那些并未染病的普通公众而言，这项要求充其量只是一种道德义务，它所表达的也只是个人在特殊时期的理性选择和对他人的道义责任。但如果地方政府基于防控压力就贸然将其上升为法律义务，势必会引发以下问题：
其一、佩戴口罩能够降低感染风险，但是否就能绝对排除自身感染和传染他人的可能，这个在医学上并不确定。而且大部分公众所佩戴的都只是普通的医用口罩，它在多大程度上能够预防自身感染和阻止病毒传播尚不可知。而这也是国家卫健委将外出佩戴口罩作出防疫指导而非强制性命令发布的重要原因。
其二、法律义务和强制性命令的下达还意味着，国家须有充足的执法手段和机制对其实现予以保障。如果打击面太大，执法供给严重不足，反过来就会造成行政机关的选择性执法和公众对决定命令权威性与可信性的质疑，这一点也是“法不责众”的意涵。但要求公众外出就佩戴口罩的强制性命令显然会存上打击面过大的问题。
其三、如果外出佩戴口罩可以被上升为强制性行政命令，公众在疫情期间的法律义务也会被无限泛化，最终“居民不能出入楼栋房门，不能在小区散步、聊天，不能在村湾闲逛、攀谈，不能驾车随意出入居住小区”，乃至“家人在家也必须保持一米距离，必须分餐而食，夫妻必须分房而居”等等就会与“外出必须佩戴口罩”一样，在疫情防控期间成为公民必须遵守，否则就要遭受惩戒的法律义务。后面所列数的这些要求看似荒谬，却都真实地规定在很多地方政府的防控文件中。
三
在上文列举的很多因外出佩戴口罩而被处罚的案件中，公安机关作出处罚的规范依据都是《治安管理处罚法》第50条，“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的；（二）阻碍国家机关工作人员依法执行职务的……”公安机关对公民不戴口罩出入公共场所的行为予以处罚的适法逻辑，其实已清晰地表达在广东省防控指挥部的通告中：防控指挥部在疫情防控期间下发要求公众出入公共场所佩戴口罩的决定、命令，此项命令为强制性命令必须遵守；公众若不遵守此命令，则首先由防控人员劝阻，若不听劝阻则会被视为“拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令”，如果还与防控人员发生推搡、拉扯行为，就属于“阻碍国家机关工作人员依法执行职务”。
《治安管理处罚法》第50条所针对的是公民妨碍公务的行为，这一处罚和刑法中的“妨害公务罪”一样，属于实践中常被滥用的惩戒措施。但如果我们仔细斟酌《治安管理处罚法》有关本条的语词表述就会发现，为防止行政机关在适用本条时可能的权力扩张，立法者特别强调，公民所不履行的必须是“人民政府在紧急状态下依法发布的决定、命令”，其阻碍的也是“国家机关工作人员依法执行职务”的行为。换言之，行政命令的合法性以及所执行的行政职务的合法性是公安机关依据此条处罚相对人的首要前提。但无论是《传染病防治法》、《突发事件应对法》还是《突发公共卫生事件应急条例》都既未在疫情期间，为公众设定除接受强制检疫、强制隔离、强制治疗等以外的其他额外义务；也未默许各地政府的防控指挥部可在法律授权之外采取其他更极端更强硬的防控措施。而防控部门或是疾控中心仅凭层级较低的规范性文件，就将原本属于行政指导的事项上升为强制性命令，并辅以行政处罚作为震慑，显然不符合本条适用的基本前提。所谓“皮之不存、毛将焉附”，既然作为执法依据的决定命令本身的合法性已经存疑，这种执行依据的违法性也会自然影响作为执行手段的处罚本身的合法性。
此外，与刑法中的“妨害公务罪”一样，《治安管理处罚法》所惩戒的“公民妨碍公务的行为”，理应有明显的“给公务执行增添障碍”、“造成公务执行困难或危险”的客观结果，绝不能仅因公民有不遵守行政命令、决定的行为，就概观地一律认定为其已经构成妨碍公务，而不论其行为是否达到足以妨碍公务执行的程度。
再回到江西中学老师跑步不戴口罩被强制隔离一案，从新闻爆出的种种细节来看，该老师在遭到防疫人员劝阻时，只是与防疫人员进行争辩，认为要求公民外出一律佩戴口罩的决定不尽合理，理由一是疫情期间口罩难以购得，二是医学专家提示在空旷处不用佩戴口罩。这些争辩在常人看来都在情在理，但却被认定为“拒不执行人民政府在紧急状态下发布的决定命令”。
而在宾县71岁大爷被处罚的案件中，大爷因是否被戴口罩而与防控人员发生争执，之后同样被认定为是“阻碍国家机关工作人员执行职务”。但一个古稀老人的上述行为是否就一定能在客观上造成公务执行的困难和危险，从一般常识来看，总不免让人产生怀疑。“不考虑行为后果是否真的造成了公务执行困难，只要存在违令行为就一律认定是妨碍公务”，这种仅凭行为就定罪论罚的观念因为包裹着强烈的“国家本位主义”，也极容易就会造成打击的泛化，而已在刑法理论与实务被放弃。基于同样理由，这种不顾及后果的“行为论”亦不应在治安处罚中再被继续沿用，而且其与《治安管理处罚法》所强调的，“治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当”同样严重符合。
无论是无视作为处罚依据的“决定、命令”是否合法，还是完全不考虑个人行为是否真的造成了公务执行困难，都一概将其作为“妨碍公务的行为”进行处罚，本质上都是对《治安管理处罚法》第50条的扩张适用。
对于法律的扩张适用，我一位同事曾做过一个非常生动的比喻，“对法律的扩张解释和适用就像是吹气球，最初气球越吹越大，看起来能纳入的东西也越来越多；但一不留神气球就会被彻底吹爆”。遗憾的是，这种对法律的扩张适用，尤其是对通过扩张适用而对相对人的扩大化惩戒却普遍存在于处罚实践中。在江西老师在小区跑步被强制和宾县大爷外出时被处罚的案件中，我们都可注意到一个细节，即地方防控部门的通告中规定的是公众在进入公共场所即密闭空间时须佩戴口罩，但到了具体执法时又被升级为只要离家外出即需佩戴口罩，由上至下层层加码、无限扩大的逻辑在此可见一斑。
四
疫情防控至今，形势依旧严峻。我们能够理解一些地方政府所面临的巨大防控压力，以及在那些严格管控措施背后期望尽快阻断病毒传播的良苦用心。但目的的正当性却不能证成所有手段的正当性，这一点为现代行政法治所特别强调，也贯彻于比例原则、禁止不当联结等行政法原则中。正是基于这些原则，现代行政法治禁止行政机关违法为公民设定义务，禁止其对公民权利予以不当干预和过度限制，禁止其使用简单粗暴的方式追求公益目的。而作为法治的核心要义，这些要求即使是在疫情防控的紧急状态下也应予遵守而不能突破。
“不戴口罩就处罚”看似属于行政机关在紧急状态下为求行政效果的快速达成而进行的简单粗暴执法，但从上述法理分析来看，这些执法行为已经构成违法。其不仅突破了强调“手段适宜性、限制必要性”的比例原则，在执法依据和法律适用等诸多方面也都存在违法瑕疵。如果说因未戴口罩而被行政拘留或强制已算令人惊诧，那么河南濮阳村民因不戴口罩而被防控人员用绳子捆在墙上的新闻就简直让人骇闻。这种“花式执法”与在重庆所发生的，将在疫情期间居家打麻将的人游街示众一样，已严重超出了法律的限度，且充斥着对个人尊严的无视和践踏。
从“不戴口罩就处罚”再到对不戴口罩的相对人掌掴、捆绑和殴打，这些不断升级的惩戒手段背后所折射的都是行政机关为应急目的，是否就能突破法律而为公民设定义务，并随意启动惩罚的法律问题。疫情防控期间，个人为公益目的要承担额外义务，权利也会受到额外限制，但这并不意味着公权机关就可以无限度地为公民设定义务，并将道德义务上升为法律义务，因为将道德义务和法律义务混同最终所导致的只能是个人自由的不断压缩乃至被彻底吞噬。
与此对应的是，即使在应急状态之下，公权机关的权力同样有其界限而不能无限扩张。这些界限体现在法律的具体规范和原理中，但其最终所指向的都是法治与人权，而它们也恰恰构成了公权机关发动权力的根本界限。从这个意义上说，如果法治不能再对公权机关产生管控和约束，如果公民的人格尊严不会再成为公权作用的边界，那些将公民捆绑游街的极端案件就会不断出现而无从遏制。
因为疫情防控需要，就轻易放弃对个人尊严的珍视，对法治价值的尊重，无论对在这场劫难中已经逝去还是幸运活着的人来说，苦难都不会就此结束。
