2009年11月11日，财政部和国家税务总局发布《关于非营利组织企业所得税免税收入问题的通知》和《关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知》。按照通知要求，非营利组织免税范围将有所缩小，基金会资产保值增值带来的营利性收入面临上缴企业所得税的境况。当年12月22日，南都公益基金会、友成企业家扶贫基金会、中国青少年发展基金会等9家基金会就此提出质疑，联署提出国务院应对此进行违法性审查，并同时致函财政部和国家税务总局，提出就相关问题沟通的请求。三天后，另外15家公益基金会也参与进来，联署基金会达到24家。至今，“上书”仍未有结果。
背景
营利所得要缴25%所得税
主持人：2009年底财政部和国税总局发出的两个通知，引起了公益界业内极大关注，很多方面发出了“基金会行业将面临缩水”的悲观预测，请两位介绍一下这方面的情况。
金锦萍：之所以当时有24家基金会联合建言，要求对这两个文件的合法性进行审查，就是希望财政部、国家税务总局及相关部门应该对此作出一个解释，能够在这两个另行规定出台之后，让营利性收入也可以免税。
主持人：也就是说基金会的营利性收入面临缴税，不合理性是什么？
金锦萍：问题在于，当一个营利性企业向基金会捐款的时候，按照税法规定是可以享受到税前12%的公益捐赠税前扣除优惠政策的，而基金会自己去创造收入，反而要按照《企业所得税法》的税率全额征税，这样对比来看不太公平。而且我们也可以看到，《基金会管理条例》里面并不禁止基金会增值保值。《基金会管理条例》里面写得很清楚，在合法、安全、有效的前提下是可以增值保值的。
主持人：原来基金会等非营利组织在进行增值保值的投资活动时，营利的这部分钱，在两个规定出台之前是没有硬性规定如何缴税的，但在2009年11月这两个文件出台以后，这部分营利所得是要按照企业所得税法当中规定的25%企业所得税缴税。
金锦萍：是的。
上书质疑两个通知合法性
主持人：当时24家基金会联名上书时，质疑了这两个通知的合法性问题，徐老师帮我们解读一下。
徐永光：是的。首先，企业所得税法的实施条例规定非营利组织属于非营利的收入是免税的，营利性收入除外。但是，财税部门这两个文件，对于非营利的收入也涉及了很多，这已经超越了“上位法”的界限；第二，实施条例规定，认定非营利组织的免税资格，财政部、国家税务总局应该会同国务院有关部门，这个“有关部门”最重要的就应该是民政部，因为民政部是非营利组织的登记注册机构，而且统管业务，结果这两个通知没有征求民政部的意见。那么这明显又违背了“上位法”；第三，两个通知发文是在2009年11月，所得税法实施是2008年1月，几乎整整晚了两年出台。根据《立法法》和《税务部门规章制度实施办法》的规定，“税务规章不得涉及既往”，但为了更好地保护纳税人或者其他税务当事人权利的特别规定除外。也就是说，如果要涉及既往，应该是对纳税主体有利的，如果对纳税主体没有利，就不能。这两个通知违反了这个规定。
影响
非公募基金会发展将受限
主持人：如果基金会都按要求缴纳这个税，对整个行业会带来什么影响呢？
徐永光：遏制了非公募基金会的发展，特别是打击了大的非公募基金会，甚至是致命的。因为非公募基金会不能向社会公众募款，所以非公募基金会没有更好的办法保值增值。设想如果有一个亿元规模的基金会，按照基金会管理条例，它每年的公益支出是8%也就是800万，而且这8%必须是公益支出，基金会自己的行政管理经费不包括在内，而把这部分费用全加起来的话，最少差不多每年要支出8.8%，也就是880万。假设这个非公募基金会每年投资收益可以保持在10%，在1000万元上缴25%的所得税后剩750万元，但是它支出要880万元，这意味着什么？吃老本，越吃越小，边挣钱边吃老本，这样下去，基金会肯定越来越小，最后萎缩，甚至消失。现在的税法优惠对企业捐款优惠，对基金会自己的收入反倒不优惠。
我举一个案例，2008年当时民政部登记了一家华民慈善基金会，在国内注册资金第一，两个亿。在成立大会上，华民基金会理事长卢德之宣布华民慈善基金会现在注册资金两个亿，两年之内增加到5个亿，5年之内增资到20亿，10年之内要增资到100亿，但在现在的这种缴税制度面前，他们面临了几个问题。第一个问题，如果你要是两年之内增资到5个亿，你再捐款3个亿的话，这3个亿必须是税后，如果要税前捐，你还得要补税，它就不是捐3个亿了；另一方面，基金会要实现两年到5个亿，5年到20个亿的话，就必须去做投资增值，但投资增值又要缴25%的税。华民慈善基金会一个研究部的负责人前一段时间发出过一个呼吁，说百亿公益愿景要做调整，呼吁所有的基金会都按照注册登记的最低限调整，因为这样最容易保持发展。
“随着财富的积累，中国很多富人要办基金会，希望税收制度能够有利于更多的有钱人拿出钱来做公益。” ——南都公益基金会副理事长兼秘书长 徐永光
“享受税收政策从来不是一个从事公益事业的人首先要考虑的一个问题，但是良好公平的税收政策却体现出整个社会对这样一种追求的支持。” ——北京大学法学院副教授 金锦萍
京华时报《公益周刊》主编 郭鲲
2009年11月11日，财政部和国家税务总局发布《关于非营利组织企业所得税免税收入问题的通知》和《关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知》。按照通知要求，非营利组织免税范围将有所缩小，基金会资产保值增值带来的营利性收入面临上缴企业所得税的境况。当年12月22日，南都公益基金会、友成企业家扶贫基金会、中国青少年发展基金会等9家基金会就此提出质疑，联署提出国务院应对此进行违法性审查，并同时致函财政部和国家税务总局，提出就相关问题沟通的请求。三天后，另外15家公益基金会也参与进来，联署基金会达到24家。至今，“上书”仍未有结果。
背景
营利所得要缴25%所得税
主持人：2009年底财政部和国税总局发出的两个通知，引起了公益界业内极大关注，很多方面发出了“基金会行业将面临缩水”的悲观预测，请两位介绍一下这方面的情况。
金锦萍：之所以当时有24家基金会联合建言，要求对这两个文件的合法性进行审查，就是希望财政部、国家税务总局及相关部门应该对此作出一个解释，能够在这两个另行规定出台之后，让营利性收入也可以免税。
主持人：也就是说基金会的营利性收入面临缴税，不合理性是什么？
金锦萍：问题在于，当一个营利性企业向基金会捐款的时候，按照税法规定是可以享受到税前12%的公益捐赠税前扣除优惠政策的，而基金会自己去创造收入，反而要按照《企业所得税法》的税率全额征税，这样对比来看不太公平。而且我们也可以看到，《基金会管理条例》里面并不禁止基金会增值保值。《基金会管理条例》里面写得很清楚，在合法、安全、有效的前提下是可以增值保值的。
主持人：原来基金会等非营利组织在进行增值保值的投资活动时，营利的这部分钱，在两个规定出台之前是没有硬性规定如何缴税的，但在2009年11月这两个文件出台以后，这部分营利所得是要按照企业所得税法当中规定的25%企业所得税缴税。
金锦萍：是的。
上书质疑两个通知合法性
主持人：当时24家基金会联名上书时，质疑了这两个通知的合法性问题，徐老师帮我们解读一下。
徐永光：是的。首先，企业所得税法的实施条例规定非营利组织属于非营利的收入是免税的，营利性收入除外。但是，财税部门这两个文件，对于非营利的收入也涉及了很多，这已经超越了“上位法”的界限；第二，实施条例规定，认定非营利组织的免税资格，财政部、国家税务总局应该会同国务院有关部门，这个“有关部门”最重要的就应该是民政部，因为民政部是非营利组织的登记注册机构，而且统管业务，结果这两个通知没有征求民政部的意见。那么这明显又违背了“上位法”；第三，两个通知发文是在2009年11月，所得税法实施是2008年1月，几乎整整晚了两年出台。根据《立法法》和《税务部门规章制度实施办法》的规定，“税务规章不得涉及既往”，但为了更好地保护纳税人或者其他税务当事人权利的特别规定除外。也就是说，如果要涉及既往，应该是对纳税主体有利的，如果对纳税主体没有利，就不能。这两个通知违反了这个规定。
影响
非公募基金会发展将受限
主持人：如果基金会都按要求缴纳这个税，对整个行业会带来什么影响呢？
徐永光：遏制了非公募基金会的发展，特别是打击了大的非公募基金会，甚至是致命的。因为非公募基金会不能向社会公众募款，所以非公募基金会没有更好的办法保值增值。设想如果有一个亿元规模的基金会，按照基金会管理条例，它每年的公益支出是8%也就是800万，而且这8%必须是公益支出，基金会自己的行政管理经费不包括在内，而把这部分费用全加起来的话，最少差不多每年要支出8.8%，也就是880万。假设这个非公募基金会每年投资收益可以保持在10%，在1000万元上缴25%的所得税后剩750万元，但是它支出要880万元，这意味着什么？吃老本，越吃越小，边挣钱边吃老本，这样下去，基金会肯定越来越小，最后萎缩，甚至消失。现在的税法优惠对企业捐款优惠，对基金会自己的收入反倒不优惠。
我举一个案例，2008年当时民政部登记了一家华民慈善基金会，在国内注册资金第一，两个亿。在成立大会上，华民基金会理事长卢德之宣布华民慈善基金会现在注册资金两个亿，两年之内增加到5个亿，5年之内增资到20亿，10年之内要增资到100亿，但在现在的这种缴税制度面前，他们面临了几个问题。第一个问题，如果你要是两年之内增资到5个亿，你再捐款3个亿的话，这3个亿必须是税后，如果要税前捐，你还得要补税，它就不是捐3个亿了；另一方面，基金会要实现两年到5个亿，5年到20个亿的话，就必须去做投资增值，但投资增值又要缴25%的税。华民慈善基金会一个研究部的负责人前一段时间发出过一个呼吁，说百亿公益愿景要做调整，呼吁所有的基金会都按照注册登记的最低限调整，因为这样最容易保持发展。
探讨
基金会投资行为有益无害
主持人：现在有一个问题，基金会投资进行增值保值的必要性在哪里？
金锦萍：这对基金会本身及中国公益事业都是有益无害的。一方面基金会可以保存自己生命的可持续性，它有了造血功能，不会过度地依赖外来捐赠，它能够执着于自己的使命和宗旨；另外，对基金会的理事会来讲，如果有很好的谨慎投资能力，也促进它的理事会能力的提高；从更长远意义来讲，基金会的存在本身并不是为了自己或者某个特别人的利益，它是为了社会公益，所以它的资金最终会回到社会当中去的。因此，在这个问题上，在营利性收入征税问题上，我们学界会认为目前的税收政策显得保守而谨慎，而且没有能够充分体现原来在税法里面对公益事业的促进作用，所以寄希望于以后能够在这个政策上再展开调研，尽快出台对基金会利好的消息。
公益行业税收优惠有必要
主持人：在探讨这个问题之前，我们在网络上做了个民意调查，大家也有一种意见，认为钱本身没有差别，钱生的钱也没有差别，那基金会这样的公益机构“生钱”，免税如何说得通呢？
金锦萍：因为非营利组织实际上是在帮助政府提供公共物品，从这个意义讲，国家提供公共物品不会征自己的税，那非营利组织也向社会提供了公共物品，为什么要征税呢？另外，所得税是针对“所得”而言的，但是对非营利组织来讲，它是没有所有者的，也就是它所有的收入最终都要以一定的方式散财出去。尽管基金会的账面上可能有钱，但最终非营利性组织自己的所得是零。
所以，钱的确是一样的，但是钱到了非营利组织那儿就不一样了，因为这个钱不是为了追求更高的利润，而是为了这个组织所从事的公益事业提供更多资源，钱的作用目的不一样。
国外好办法值得借鉴
主持人：我们现在看到在中国的现状是这样，那国外一般如何对待这个问题？
金锦萍：第一类就是一概不允许非营利组织从事营利性活动，但同时也不用缴税，这些都是一些不太发达的国家规定，它的目标是为了保持非营利组织自身的纯粹性，管理起来非常便捷。第二类国家会规定说可以从事营利性活动，但税法上面区别对待。像美国，要看非营利组织从事营利性活动跟该组织的宗旨是不是相关，跟宗旨相关的，不征税，不相关的，正常收税。第三类，还有一些国家，像日本会限制非营利组织自己从事营利活动，他的限制是表现在非营利组织的收入来源不能超过总收入的多少，如果一旦超过总收入多少的时候，比如超过你捐赠收入的时候，就要纳税。第四类，就是从比例或从绝对数额上双重标准来考虑，比如会规定非营利组织的最高收入，然后对实际收入的数额来采取不同税率。第五类，就是允许非营利组织营利，但是如果营利所有收入全都用在公益事业上，就会免征税或减征。所以在营利性收入这样的问题上各国用的方法不尽相同，但它们不会完全把它混同于一般的企业去直接使用企业所得税，这个值得我们去借鉴。
建议
开门立法不重蹈覆辙
主持人：希望“两个通知”会为今后政策的制定带来一些思考，就像今后政策制定实施之前，应该有更全面的考虑。
金锦萍：我们希望税法方面的专家、国家有关部门包括国家税务总局还有财政部等，大家能够重新研究非营利组织的税收问题，在中国当下我们到底出台什么样政策跟我们目前的公益慈善事业是吻合匹配的，能够有效地鼓励和促进公益事业的发展。
其实，非营利组织面临两大问题：一个是登记问题；第二个是税收问题。它完全折射出一个国家跟政府对于我们社会力量，对于我们这样一个社会组织是支持、培育，还是限制。
所以建议今后像这么重大的涉及公共利益的政策出台时，有必要开门立法，聆听各方声音。除了主管单位，还需要有大量的社会组织、非营利组织也应该发出声音，专家、学者都应该加入进来。多举办一些听证会、座谈会、研讨会，多听听一些意见，没有什么不好。
本版采写 本报记者 黄英男 本版摄影 本报记者 胡雪柏
