西方有这样一种说法，“信托之诺，可托生死”。但是在国内现实中，企业家在进行家族财富安排时，更多地会选择基金会，而不会选择信托，这到底是什么原因呢？
不仅如此，在国外著名家族传承的信托结构设计中，为什么会把绝大部分股权放在家族基金会里并设计为无投票权，而极少量股权放入信托却拥有绝大部分投票权？
在家族传承的结构设计中，信托和基金会分别扮演着怎样的角色呢？
本文转载自《家族企业》杂志2018年4月刊
从公开数据来看，我国家族企业设立的基金会数量明显远高信托。截止至2017年8月10日，全国基金会总数6125家。《慈善法》实施后，基金会总数增长974家，其中非公募基金会增长941家，占基金会增长总数的96.61%。自《慈善法》施行以来，我国共成立慈善信托32笔，不到基金会设立数目的三十分之一。
其中最为典型的就是福耀玻璃实际控制人曹德旺设立的河仁慈善基金会。
2009年3月4日，福耀玻璃公告称，公司实际控制人曹德旺将捐赠所持公司29.5%的股权用于成立河仁慈善基金会。公告指出，曹德旺家族以三益发展、耀华工业村、鸿桥海外三家公司名义，实际持有公司股份总数10.8亿股，扣减应向小股东支付股改追送股份7713万股，实际持有公司股份10.03亿股，占当时公司总股本的50.08%。
2010年底，河仁慈善基金会终于获批，成为中国首家以股份运作的慈善基金会。2011年4月，曹德旺正式向河仁慈善基金会注入3亿股福耀玻璃股份。根据上市公司公告，河仁慈善基金会在获赠股权后，持有福耀玻璃15%股份。
同样的，马云也在国内设立了不少用于慈善、公益类的基金会，但是却将个人的公益信托放在了国外。2014年4月25日，阿里巴巴集团赴美上市前夕，马云和蔡崇信通过阿里官方微博宣布，将成立个人公益信托基金，致力于环境、医疗、教育和文化领域，地域涉及中国内地和香港以及海外。该基金源于马云和蔡崇信在阿里集团拥有的期权，据阿里官微披露，总体规模为阿里集团总股本的2%。
基金会运营的“马云乡村教师计划”，每年拿出1000万元奖励100名乡村教师，并为乡村教师提供相应的培训；其后基金会又推出“马云乡村校长计划”，将在10年时间投入2亿元寻找、支持中国的优秀乡村校长。
此后，百杰榜披露的数据显示：阿里巴巴创始人马云和阿里巴巴的股东蔡崇信向新加坡慈善机构捐赠价值240亿的股份，占据了当年海外捐赠的绝大部分。
那么，这些企业家在进行财富管理设计的时候，或出于家族传承（包括家族精神和价值观的传承）或出于慈善公益的目的，为什么在国内更多地选择基金会的模式，而不是信托呢？基金会和信托到底扮演着哪些不同的角色呢？
对此，英国欧华律师事务所季亨卡律师告诉记者，“信托从法律属性上并非是一个独立法人实体，而是依据信托协议所达成的特别安排。基金会则是一个独立的法人实体，可以用来持有资产并能有效进行财富保护和传承。从概念上说，基金会是一种介于商业公司和信托之间的存在形态。”
在季亨卡律师看来，“信托和基金会一般都具有实现家族财产隔离、治理与传承、隐私保密、慈善以及节税避税等功能。但相比信托，由于基金会是独立法人，通常被用作家族资产的顶层控股平台，家族通过制定基金会章程和担任基金会理事，牢牢掌握家族财富的控制权，从控制的角度来说，基金会的控制力更强。”
基金会的操作难题
“不过，基金会需要在设立地进行登记，因此从家族财产保密性角度来说可能略逊信托。此外，税务机关通常将基金会按照独立的纳税主体对其投资收益或资本利得征税（虽然适用税率较低），并要求基金会按照一定比例对外进行分配或捐赠，从税务角度来说，由于信托本身不是纳税主体，信托的节税功能更为明显。”季亨卡说。
中国慈善联合会副会长、南都公益基金会理事长徐永光也曾表示， “公益信托的最大优点是公益财产的捐赠人不须马上将资产转移给基金会或受益人，只须把资产委托给受托人，包括银行、信托投资公司、基金会甚至个人，明确设定信托资产的收益用于公益目的，这样，这笔公益信托资产无须实行财产权转移就锁定了公益目的，而且不涉及纳税。”
公益信托资产独立于委托人，也独立于受益人，还独立于受托人，不会因受托人自身的财产风险而承担连带损失责任，避免了慈善资产管理风险带来的道德压力。
在徐永光看来，公益信托适用于所有愿意通过财产委托做公益的个人或机构，特别是为富人的巨额财产捐赠开辟了通道。假如曹德旺选择公益信托模式，而不是立即把福耀玻璃的股权转移给河仁慈善基金会，就不会发生捐了钱反欠国家税款数亿元的尴尬；陈发树也不必为承诺的股权捐赠难以实行财产转移而蒙受“诺而不捐”的冤名。
的确，记者查询河仁慈善基金会设立的背景显示：按现行《基金会管理条例》，非公募基金会的原始基金必须为到账货币资金。因此曹德旺要以股权的形式捐给“河仁慈善基金会”就会面临注册、纳税和上市公司控股股东等诸多体制障碍。为此，2009年4月，曹德旺正式向民政部递交申请书。2009年10月，财政部发布《关于企业公益性捐赠股权有关财务问题的通知》规定：企业捐赠后，必须办理股权变更手续，不再对已捐赠股权行使股东权利，并不得要求受赠单位予以经济回报。此规定一出，股权捐赠大门才正式开启。
然而，涉及股权捐赠的税务问题并没有得到解决，尽管河仁慈善基金会的章程规定，“原始股票转让给本基金会所需缴纳的税款，按合同规定，在过户手续完成后，由本基金会负责缴纳”，然而，由于税法的相对缺失，此次捐赠，曹德旺还是经历了欠税风波。
在业内看来，相较于发展比较充分的基金会，公益信托在制度上有着明显的优势。 “根据我国《基金会管理条例》规定，基金会是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的的非营利性法人。国内企业设立的基金会通常指公益基金会，主要从事家族慈善事业和公益活动，并未涉及家族财富传承私益方面的内容。”
季亨卡律师认为， “基金会可以募集资金并有效运用资金，同时基金会负有相对严格的资金管理和报告义务。不过，现行法律对基金会作出一系列规定，包括必须为特定的公益目的而设立；有规范的名称、章程、组织机构以及与其开展活动相适应的专职工作人员；有固定的场所；能够独立承担民事责任等。对于原始基金更有着严格的规定：全国性和地方性公募基金会的原始基金分别不得低于800万元和400万元，非公募基金会的原始基金不低于200万元人民币。”
此外，法律规定公募基金会每年的公益事业支出，不得低于上一年总收入的70%；非公募基金会不得低于上一年基金金额的8%。
虽然立法初衷是为了保障基金会对慈善事业的投入，但也使其行为失去弹性。
相对来说，公益信托并没有如此多的规矩，信托原始财产规模没有法律限制，信托也无须取得法人的资格。其受托人可以根据实际情况来使用资金，只要符合资金的使用方向。同时，公益信托的资金管理者为受托者，一般为金融机构或者个人，而无须聘用大量专门人员，从而降低行政和人力成本，提高资金的使用效率，且其增值保值的能力，远超过一般的基金会。
正因为公益信托的种种优势，国外大的家族都倾向于选择信托模式，这样做的好处是不需要一次性将赠产捐赠给基金会，由其全权负责，而是增加慈善资产的延续性、慈善活动的延续性。然而，在国内，公益信托的设立却在实际操作中遇到很大难题。
首先，就是股权能否作为信托管理财产的问题。有观点认为，由于信托登记制度的不完善，导致股权、房产很难作为家族信托管理的财产。其次就是税务问题，由于设立慈善信托的相关法规尚不健全，企业向公益信托的捐赠无法享受税收优惠。
同时，股权捐赠在国内一直面临的高税收门槛是很多企业选择海外公益信托之路的一个重要背景。在我国，股权捐赠视为销售，捐赠方和受赠方都要缴纳税款。以马云和蔡崇信的海外捐赠为例，如果马云直接将期权或股权捐赠给国内基金会，除了马云捐赠股权本身需要纳税外，就股票的增值部分，基金会在套现用于公益项目的时候还需要缴纳25%的所得税，这无疑是一笔巨款。
然而，对比公益信托发达的国家，税法均对公益信托中的财产及其收益的税收减免作了规定。以美国为例，公益信托财产所产生的利息收入、租金收入或投资所得，只要所得全部用于公益目的，则全额免税。
设立公益信托的委托人也可以享有一定的税收减免，其中一般公司法人每年最多可扣减应纳税额的10%，自然人每年最多可扣减应纳税额的50%。
全国政协委员、深圳壹基金公益基金会理事长马蔚华在2014年全国两会时曾呼吁，“我国在制定公益慈善法律法规时，有必要引入信托机制，从公益慈善基金管理制度的层面，充分发挥托管人和管理人的角色和作用，以促使公益慈善基金透明、高效、持续发展。”然而，直到今天，信托在家族企业的财富传承、公益慈善方面发挥的作用仍然非常有限。
不过，也有部分律师对国内家族信托的发展持积极态度，Marshell律师就表示，“新公司法已经修改了股权登记的有关规则，新的公司登记管理条例也不再要求工商部门对股东出资额进行登记，法律不再强制要求对股权办理工商登记手续。“根据新确认的规则，一方面只要公司股东名册作了登记，股权就具有法律效力；另一方面最高法院近日发布的指导性案例也明确了工商登记不是股权转让生效的条件，也就是说，未办理股权的工商登记不会导致信托不生效。因此，法律修改带来了家族信托发展的契机，股权纳入家族信托之中的障碍已经扫除。”
诚如季亨卡律师所言，目前国内基金会用于家族传承的案例非常有限，更多还是出于慈善公益的目的。而在国外，通过“基金会+信托” 的模式进行家族传承却是非常普遍的现象，拥有非常成熟的机制和相应的法律环境。
以博世集团为例，遵照罗伯特先生的遗愿，博世集团的股权结构被这样安排：博世家族成员持有少量的股权，为博世集团全部股权的7%；博世家族创立的公益基金会持有博世集团约92%的股权，但这部分股权仅仅享有分红权，却不享有投票权，换言之基金会无法介入博世集团的管理；而余下不到1%的股权由博世家族信托持有，但信托拥有93%的投票权，也就意味着博世集团的运营完全由家族信托掌控，而实际掌控信托运行的则有三类人士，包括博世家族代表、博世集团元老和社会贤达。
事实上，纵观很多海外大家族的财富传承设计，都不外是这种模式，即在“基金会+信托”的模式下，基金会持有较多股权，较少的投票权，信托持有较少的股权，较多的投票权。
那么，这样设计的原因和逻辑是怎样的呢？
曾经为犹太家族打理财富多年的加拿大律师辜勤华告诉记者，“一般的情况是，企业家族的实际控制人，通常也是财富传承的设计者，他们在进行财富传承设计时还没有去世，因此不可能把钱全部放在信托里面进行保护，因为财富一旦进入信托，就与它进行了隔离，很难再进行相应的干预。因此，通常的选择是把绝大部分财富（股权）放在基金会里，可以随时进行干预和控制，同时他也可以考察信托管理财富的能力和水平，如果根据信托契约，信托实现不了契约中的回报，他就可以以委托人的权利要求更换信托管理人。”
“在欧美市场上，信托管理人都是明码标价的，不同能力的人管理不同规模水平的财富。同时，更多的投票权放在信托，恰恰是信托管理人通过投票权改善或强化公司治理，进而谋求更多财富回报的重要手段。”辜勤华说。
更简单一点来说，基金会解决的是产权传承的问题，而信托解决的是公司家族治理的问题，是公司控制权的集中体现。
在现代公司治理中，美国学者阿道夫•A•伯利加德纳•C•米恩斯在《现代公司与私有财产》中关于控制权曾经有非常精辟的描述，“控制权既不同于所有权，又不同于经营权……”，如同是政治领域中的主权（Sovereignty）概念一样，难以捉摸，很难将权力（Power）严格地分离或明确定义。但在多数情况下，只要确定拥有选举董事会实权的人，也就确定了实际控制权的个人或集团。
从这个角度来看，控制权是决定一个公司政策的广泛权力。
然而，股东作为公司控制人却存在较大的不确定性，因为有时会出现股东控制权被经理人窃取的可能性，即“内部人控制”。那么，信托是否有能力或者如何解决内部人控制问题就成为一项重要的能力。
在博世集团的“基金会+信托”的模式下，通过基金会章程的设计，可以禁止基金会处分博世企业股权，从而实现企业产权稳定的目的。由于慈善基金会的特征，遭受债务追索的风险也较低，再加上博世家族基金会的资产与博世家族资产进行了隔离，博世集团的产权安全得到了保证。
同时，博世家族信托几乎完全掌握了博世集团的投票权，设计了公司元老们与家族代表、社会贤达共同参与家族企业治理的模式。同时，由于信托严格的契约精神以及诚信义务，家族公司治理能够保证在一个相对稳定和平衡的状态。
“在这一模式下，基金会持有多数股权，能够更好控制家族主要资产并获得更多的财产收益，实现基金会服务家族的主要目的。它不仅仅是一份产权的完整性，还事关家族精神和家族价值观的传承。”季亨卡业并负有相对更严格的信托责任，而且在信托架构中通常有保护人在旁监察以确保受托人为受益人的利益持有委托人的资产，因此在信托层面享有更多投票权，能从治理角度上更好地提升基金会和信托运作的整体安全可靠性。”
由此，产权设计可以确保家族企业产权独立，进而避免了家族成员的不当干预及成员个人风险对家族企业的影响；家族信托的引入，使得企业拥有科学的治理架构，既能引入外部职业经理人，又能够对企业运营实施有效监督；而家族基金会则可传承家族成就和精神，有助于塑造统一的家族价值观。
北京市问天律师事务所主任、北京律协（第九届）信托法委员会副主任张远忠告诉记者，“所有这一切，都有赖于西方非常成熟的信托法律环境。然而，在我国，很多法律在引进时由于翻译或理解不到位，导致在实际应用中出现各种各样的问题。加上部门利益，导致在落地推进上难上再难。而台湾地区对英美法系下成熟的信托法条文的理解上要大大超过我们，所以，台湾地区的信托业相对发达一些。”
“国内的家族信托尚处于起步阶段，结构设计相对简单且信托法律制度不够完善，能否真正达到资产保护与传承、节税避税、隐私保密等实际效果有待实践检验。”季亨卡律师也表示，“股权作为国内企业家财富的主要财产表现形式，由股权所有者将股权让渡给信托受托人的过程中，存在信托财产登记、所有权转移、税务（注入、转让和分配环节潜在的高额税收负担以及未来可能开征的遗产税风险）等诸多法律障碍。此外，与家族信托相配套的法律不够成熟完善，也给家族信托在实践时与有关法律（公司法、继承法、税法、上市规则、信息披露和其他金融市场监管法规）的衔接带来诸多挑战和不确定性。”
