作者简介：何国科
北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心执行主任，北京市致诚律师事务所律师，专职从事非营利组织法律服务工作
作者按
基金会在接受捐赠过程中，可能会接受到股权的捐赠，那么接受股权捐赠的时候，应当做什么，来避免一些法律风险？基金会也会接受到物资捐赠，那么接受了物资捐赠后，基金会由该怎么处理？还有基金会做股权投资的时候，又应该注意什么问题，本次案例馆和大家分享的，就是基金会在处理物资捐赠，股权捐赠，股权投资等方面，要留意的一些问题。
基本案情
2010年，基金会接受某有限责任公司50%的股权捐赠，但是因为公司因存在产权纠纷问题，基金会一直没有完成对股权的评估和入账。
2011年，基金会的主管单位举办二十周年回顾展，基金会为承办方，主管单位指示基金会将主管单位发起设立的事业单位垫付的活动费220万元，挂在基金会的应付款项下。
2011年，基金会的总资产为1000万，基金会在当年投资900万成立某出租车运输有限公司，但由于出租车公司牌照没有拿到，导致该公司一直未实际运营，基金会也未取得投资收益。
2012年，基金会接受某文化发展有限公司捐赠红豆杉；接受某食品公司捐赠食品500箱，并在协议中并承诺向捐赠企业颁发奖牌、荣誉证书，并指定捐赠公司为基金会活动协办单位，借此提高捐赠公司的知名度。
2015年，由于基金会库存的红豆杉和食品存在枯死和过期的现象，基金会将红豆杉、食品、图书等物资捐赠给北京某国学文化公司，以换取国学文化公司免费接待青少年进行国学词文化交流。
民政部门执法过程
2016年，民政部门抽查审计基金会，认为基金会存在以下问题：
1、非货币捐赠入账、管理、使用违背公益宗旨
2、自2011年至今主管单位事业单位的应付款等有关款项不做账务处理
3、持有某有限责任公司捐赠的50%股权长期不入账
4、900万元股权投资自2011年成立公司以来一直未实际运营，未取得投资收益。
5、由于存在上述问题，基金会2015年的年检不合格。
基金会认为
1、 基金会接受非货币捐赠的接收和管理，是否违背公益宗旨,应当以经核准的章程为依据，民政部门认为基金会违背公益宗旨没有事实依据,也不符合基金会章程的内容。
2、与业务主管单位下设事业单位账务未了责任不在基金会。
3、由于存在纠纷,因此无法对50%股权进行资产评估，故无法入账，责任不在基金会。
4、针对长期股权投资，基金会认为该长期投资系因出租车营运牌照拿不到导致的，出现该情况以后，基金会完整收回投资款，投资股权占95%，属于控制的形式，将此种情况认定为基金会财产被占用，适用法律错误。
5、基金会2012年度、2013年度、2014年度年检都合格，民政部门所说的违规情况作为2015年度年检不合格的理由不应成立。
法院认为
基金会未妥善保管食品、红豆杉等捐赠财产，由于管理不当导致近40万元损失；依据章程，基金会本可以依法拍卖或者变卖不符合宗旨的捐赠物资并所得收入用于捐赠目的，但基金会并未如此处理。而是把捐赠物捐给一家营利性公司以换取其免费服务，违反了物资捐赠处理和公益捐赠的无偿性和自愿性。
《基金会管理条例》第二十七条规定基金会应当根据章程规定的宗旨和公益活动的业务范围使用其财产。主管单位举办20年回顾展，本身不是用于青少年儿童的公益活动，目的也不是为了给青少年儿童发展筹款，基金会垫付活动费不符合基金会相关财务管理要求。虽然基金会虽认为其行为具有客观原因，但该抗辩并不能排除其相关行为违反基金会财产管理和使用及章程规定。
虽然产权纠纷是导致50%股权无法入账的客观原因，但经过调查，产权纠纷发生在2004年，基金会在2010年接受捐赠时产权纠纷就是存在的，基金会在接受捐赠物时没有尽到审慎的调查职责，原本就不应接收此类长期无法入账的捐赠。
900万投资行为发生在2011年，当年基金会总资产为1000万，也就是说该基金会90%的资产都用于该笔投资。从2011年投资后长达5年内900万的基金会资金没有任何收益，导致基金会的绝大部分资金不仅没有有效用于慈善事业，而且也没能在政策变化的情况下及时采取相应措施实现资产保值增值，违反了合法、安全、有效的基本原则。
对于900万长期投资需要一定的时间长期考量是否属于有效合理投资；对于接受捐赠50%的股权也是长达五年均无法入账等相关违规行为在2015年仍属于持续状态，即使2012年度、2013年度、2014年度年检合格，并不能否定2015年度作为基金会存在需要整改的问题的正确性。
综上所述，基金会在接受股权捐赠、物资捐赠、股权投资过程中，存在过错，应当承担相应的法律责任。
实务建议
第一，基金会在接受股权捐赠的时候，要尽到审慎的义务，要核实股权的权属，是否属于有权处分，是否设立抵押和质押，是否存在其他争议，是否履行了内部股东的优先购买的权利的程序等内容。作为基金会可以要求，捐赠人提供材料，比如股东同意股权捐赠的声明、股权权属证明材料、捐赠人的身份证明材料等，用于保证股权捐赠的合法性，有效性和规范性。
应当在实际收到后确认收入并开具捐赠票据，未经基金会验收确认，由捐赠人直接转移给受助人或者其他第三方的，不得作为基金会的捐赠收入，不得开具捐赠票据。
确定入账价值的计算方式，有凭据的提供凭据，无凭据的提供其他证明，公允价值和标明价值相差较大的，以公允价值入账；捐赠固定资产、股权、无形资产、文物文化资产等，以评估价格作为入账价值，无法评估或无法确认价格的，另外造册登记。
接受食品、药品、医疗器械等捐赠物品时，应当要求企业提供产品质量认证证明或者产品合格证，以及受赠物品的品名、规格、种类、数量等相关资料，确保物品在到达最终受益人时仍处于保质期内且具有使用价值。
对于不易保存，运输或难以直接用于慈善目的的受赠财产，基金会依法采取拍卖、变卖等方式处理，所取得收入扣除必要成本后，全部用于慈善目的。
基金会接受物资捐赠后，不要对物资捐赠的质量，品质等提供担保、承诺或者宣传，受益人在使用捐赠物品过程中，由于捐赠物品存在质量瑕疵或缺陷给受益人造成人身财产损害的风险。
第三，基金会在做股权投资的时候，应当严格依照《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》的规定执行，制定和完善基金会保值增值管理办法，明确理事会，监事，投资管理委员会、秘书处、财务等人员的权责，投资人员要尽到忠实，勤勉，审慎的义务。忠实，即投资管理人员，要忠实于基金会利益做决策，存在关联交易的要回避；勤勉，即投资管理人员应当定期检查投资的基本情况，形成月报、季报、年报等方式向理事会报告投资的基本情况；审慎，即投资管理人员，投资之前要做基本的尽职调查，对于投资的目标基本情况，可能面临的风险，做充分的收集整理和分析，坚守安全的原则。
第四，针对业务主管单位或上级单位的一些不合规要求处理的建议。基金会作为一家社会组织，面对主管单位或者上级机构的一些违规要求时候，也要应当坚持合规的底线，和业务主管单位或上级机关合理，合法，合情的充分的沟通，如果涉及到上级机构不遵守基金会独立法人身份的情况，基金会可以请求第三方专业律师事务所出具法律意见书的方式进行沟通，规避可能面临的法律风险。
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