【摘要】传统观点认为，行政立法有悖于分权理论，它是一种“不幸而又不可避免的祸害”。然而，虽然行政立法在理论上难以成立，但实际上行政立法在实践中是不可或缺的。各国行政立法数量及其作用就足以证明其存在和发展的合理性和必然性。但问题是，行政立法实践也暴露了诸多问题，面对这些问题，各个国家并没有简单的否定行政立法，抑或是逃避这些问题，而是通过制定相关的协调机制，确保行政立法的健康发展。我国学术与法律实务界应借鉴行政立法的国际经验，重视行政立法，并通过相应制度的完善，促成行政立法权的健康发展。为此，本文提出三个行政立法的控制立法建议：1、加强权力机关对行政立法授权的控制；2、完善行政机关的自我监督体制；3、确立司法机关对行政立法的审查制度。
一、引言
2010年吴邦国委员长在第十一届全国人民代表大会第三次会议上指出，经过各方面的共同努力，到目前为止，我国现行的有效行政法规690多件、地方性法规8800多件，这些法规为保证法律的有效实施、推进依法行政等起到了积极的推动作用。行政立法并不是一个纯粹意义上的法律概念，西方将行政立法称之为行政机关立法、准立法或是委任立法。在英国，行政立法即为委任立法，包括枢密院令、法律授权各大臣制定的命令和《规则出版法》制定的新规则。在享有“行政法母国”之称的法国，行政立法的数量和效用远远大于其他立法，不仅包括委任立法，而且包括职权立法。德国的行政立法被视为委任立法，德国的行政组织有权力制定法规命令和规章，但是由于规章一般不需要特别授权委任，因此这一类规章被排除在行政立法之外。我国学术界把行政立法做了广义和狭义的划分。广义的行政立法是指凡国家行政机关（包括国家权力机关）依法制定和发布有关行政管理方面普遍性规范的行为；狭义的行政立法指行政主体根据法定权限并按法定程序制定和颁布行政法规和行政规章的活动。一般意义上的行政立法为狭义概念，即行政立法仅指制定行政法规和行政规章的活动，不包括行政机关制定其他规范性文件的行为。
尽管我国学者已经对行政立法概念界定达成了一定的共识，但是有关行政立法的合法性问题一直存有争议。有些学者坚持认为行政机关不能立法，一旦行政机关拥有立法权，可能会“绑架”法律；也有一些学者基于客观事实——社会中存在大量的行政立法行为，且行政立法的数量和社会功效大有超过权力机关立法之势，承认了行政立法的合法性地位。笔者认为，一味的争论行政立法的合法性问题并非理性之举，更不利于我国行政立法理论的研究。客观来讲，我国行政机关实施“立法”的现象早已存在，而《立法法》的出台，将行政法规、规章纳入到立法范围之内，事实上是从法律层面上确立了行政立法的合法地位。因此我们应当摒弃争论，这样才有利于推动我国行政立法理论研究的完善和发展。盖尔霍恩指出，在过去的20年里，行政机关日益依赖于规制制定——将其作为制定政策的一种手段。由此可见行政立法是当今世界普遍存在的事实，随着社会的发展，行政立法的地位和作用会愈加重要，且大有淹没其他法律之势。面对数量和影响飞速增长的行政立法，对行政立法控制理论的研究则显得尤为重要。
世间任何一部立法都不可能是十全十美的，行政立法亦是如此。行政机关一方面具有依法行政的意识，另一方面也是希望通过立法，借法律规范巩固已有的部门利益，实现“部门利益法定化”。基于此种原因，各国在反思行政立法价值和作用的同时，业已采取了诸多的控制手段，以保障行政立法符合现代国家民主法治的要求。根据各国实行的行政立法控制方式的不同，可以将其归纳为事前控制、事中控制和事后控制。
第一，严格依据法律授权。在很多国家所有的行政立法都必须经过法律的授权，行政机关根据法律的规定，在其职权范围内制定行政管理规范。严禁超越法律创设与国民权利和义务有关的一般性规定。早在1895 年，德国行政法学之父奥托·迈耶提出“法律保留”的概念，这一概念也随之成为很多国家在制定行政立法时严格依据法律授权的依据。例如法国宪法的第34 条和第61 条规定，对于法律规定的诸如国家基本制度、公民基本权利等专属性事项，行政立法不能干预，与此同时一些非专属性事项，以及法律未明确规定的事项，行政机关也只能依据法律授权的范围予以调整。德国1949年制定的《基本法》第20条明确规定，行政立法权应受到法律和法的严格约束。这些法律规定体现了西方国家在限定行政立法权的问题上严格适用“法律保留的原则”。反观我国对行政立法的控制则缺少事前控制的环节。这是因为一方面我国的法律规范存在一定的不确定性，导致立法权限划分不清，影响了行政立法控制的实现。另一方面我国的《宪法》、《立法法》对立法权限的限定仅仅使用一些模糊性的条款，使立法权限缺乏明确的划分，从而造成有监督权的机关对行政法规、地方性法规、部门和地方规章的监督常常无根据可循。
第二，明确授权立法范围。委任行政机关制定立法时，须明确制定行政立法的行政机关受委托的目的、事项、范围和程度，尽可能的避免模糊性授权。这一控制手段可以有效的防止行政机关利用其手中的自由裁量权肆意立法，从而更好的保护法的权威性和相对人的合法利益。在西方，各国对行政机关被授权立法的范围大多做了明确的规定。例如德国《基本法》第80条规定，行政立法应当符合授权立法的内容、目的和范围，行政机关可在授权范围内实施立法权。英国1946年制定的《行政法规法》则明确规定，行政立法应符合授权的目的和内容，且需按照法律规定的程序和形式制定。虽然我国有关法律也对授权立法的范围进行了规定，但在操作层面上效果则不太理想。我国《立法法》的第9条规定，本法第8 条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权做出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。但是国务院在依据法律的授权制定行政法规时，需要区分所制定的行政法规哪些是依据宪法，哪些是依据全国人大及其常委会的授权，这种苛刻的要求在客观上模糊了行政机关被授权立法的范围。
第一，行政立法程序上的设计。从法理学的层面上看，程序和实体是不可分割的。如若要获得正义的结果，除了要追求实体的正义之外，还需要保证程序的正义。公平、正义的立法程序，有助于人们最大限度的制定出公正的法律规范。为了保证行政立法的质量，在启动行政立法工作之时，必须履行公正的程序。在西方，各国对行政立法程序上的监督大多依靠听证制度、专家论证制定等措施，这些制度的设计为了限制行政权力，保障行政相对人的合法利益，从而确保行政立法权不被滥用。例如英国在1946年制定了《立法改组法》，明确规定国会享有对行政立法进行听证的权力，定期针对重大的行政立法事项进行听证。德国的《基本法》和《联邦行政程序法》规定，行政机关制定的有关立法应接受民众的听证，非经听证程序的行政立法不具有法律效力。从实践中看，听证制度的设置不仅有利于发现行政立法中存在的一些问题，同时也有利于引入更多的民众意见，从而使行政立法更加完善。在我国，对于行政立法的事中控制也主要是依靠听证等手段，但是实践效果却不尽如人意。这是因为尽管我国的《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》规定行政法规、规章的制定需经过听证程序，但是由于现行的法律法规，对行政立法程序中保障公民参与立法听证的规定过于笼统，同时在立法过程中，行政机构借助特殊地位，主导性地干预立法，把参与立法听证的公众变成了“观众”，公众参与听证的主观意愿变得消极，立法听证会也因此变成了“走过场”。
第二，行政立法的经济效益分析。对行政立法进行经济效益分析，不仅有效降低了立法成本，而且在很大程度上保证了立法的质量。在西方行政立法的经济效益分析早已成为管控行政立法的重要手段。例如美国福特政府制定的11821号命令、卡特政府的12044号命令、里根政府制定的12991号命令、克林顿政府的12866号命令，英国政府在2001年制定了《规制改革方案》；德国的《联邦法律案注意要点》和《立法工作指南》；日本在2002年制定的《行政机构实施评估政策有关的法律》等都规定在制定行政立法时要进行经济效益分析。在我国，2004年国务院颁布了《全面推进依法行政实施纲要》，其中明确规定“积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度，政府立法不仅要考虑立法过程成本，还要研究其实施后的执法成本和社会成本。”但是事实上在行政立法的实践过程中，这些经济分析的要求大多被束之高阁，其存在价值没有得到充分的体现。以海南省为例，早在1988 年海南省人民政府就获得了行政机关立法权，截止到2011年制定的行政立法共计230 件。但是运用经济分析指导行政立法数量却为零。由此可见，我国在运用经济分析指导行政立法的实践方面还有很长的路要走。
第一，对行政立法的立法审查。这种控制方式是通过设立专门的审查机构实现的。在英国，对行政立法的立法审查有备案制度（议会针对提交的行政管理法规只做赞成或反对的决议，不作修改）和专门委员会审查制度（两院共同设立了一个法定条规联合委员会，专门审查提交议会的各项行政法规和行政管理法规草案）。法国设有代议制审议会，负责监督行政立法，在法国几乎所有的行政立法都要接受审议会或中央委员会的监督。而我国对行政立法的审查主要体现在《立法法》的规定之中。我国《立法法》第89条规定，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后30日内依照下列规定报有关机关备案。第90条规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。但是由于作为权力机关的全国人民代表大会常务委员会日常工作任务繁重，固有资源局限性，缺乏具体的执行机构，导致其对行政法规和规章的备案和审查只能流于形式，人大常委对行政立法的控制形同虚设。
第二，对行政立法的行政审查。这是一种行政系统内部的自我纠错机制，即由上级行政机关对行政立法进行审查和裁决。在西方，行政机关对行政立法的监督有依靠公民提起和行政机构内部设置专门的监督机构两种途径。例如美国设有行政监察制度，在联邦政府的每一个重要的部门设立监察官办公室，把调查权和审计权集中起来，从而实现对行政机关立法的有效监管。我国也有相似的行政立法内部审查制度，《规章制定程序条例》第35 条规定，政府法制工作机构针对国家机关、社会团体、企事业组织、公民提出的规章同法律、法规相抵触的书面审查建议，有权进行审查处理。虽然我国的这种制度类似于国外的行政审查制度，但是受权力配置的影响，政府的法制工作机构依附于行政机关，缺乏独立性，从而导致这种行政审查施行的实际效果并不理想。
第三，对行政立法的司法审查。近半个世纪以来，行政立法的数量急剧膨胀意味着行政权力的不断扩张，在这一过程中司法权也得到了相应的发展。法院享有对行政立法的审查权，即通过审查，对那些违背宪法、法律和超越授权的行政立法，有权予以撤销。在这个方面，西方国家起步较早，发展相对完善。例如英国的法院对行政立法的司法审查依据越权无效原则（包括实质越权和形式越权），对于越权的行政立法，法院可宣告其无效。美国的法院在遵循政治问题不审查、无诉讼不审查等自我限制的原则下，享有对行政立法的司法审查权，审查方式主要有两种：违宪审查和行政诉讼审查。而我国的司法审查制度尚处于起步阶段，根据我国《行政诉讼法》第53条规定，人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章。这一条规定事实是赋予人民法院一定的自由裁量权，人民法院可以根据审理案件的具体情况，对规章享有一定的审查权。但是与此同时《行政诉讼法》第12条规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。
这一规定将行政立法排除在法院审查权限之外。这一冲突性规定表明我国对行政立法的司法审查存在一定的诉求，虽然我国现阶段尚未建立起真正意义上的司法审查制度，但是“不断加强司法对行政立法的审查”正在成为一种立法的趋势。
第一，加强权力机关对行政立法授权的控制。从本质上看，行政机关的立法权来源于权力机关的授予，因此要想从根本上控制行政立法，必须从授权上做起。但是在我国，由于公法理论的不完善，我国宪法和立法法的消极规定，使得行政机关获得了较大的自由裁量权，从而导致我国的权力机关对行政立法的监督还存在诸多的障碍。
面对这种困境，笔者认为可以从以下几个方面加以改进。首先是要求我国的权力机关人大在进行立法授权时，尽量避免抽象性授权和空白授权，最大限度的抑制行政机关在制定立法时滥用自由裁量权；其次是明确授权立法的时间限制，在行政机关获得立法授权时需加以时间的限制，避免行政机关无限期的享有被授予的立法权，从而才能促成授权立法的及时出台，保障行政立法的时效性。再次是建立专门的监督机构，使机构成员专业化，克服现有监督机构人员资源匮乏的不足；最后是完善备案制度，改变以往“只备不查”的形式主义，将主动审查纳入到备案机构应尽的义务范围。
第二，完善行政机关的自我监督体制。我国是典型的单一制国家，行政机关实行的是层级管理制度。这就意味着我国现行的行政立法的自我监督，是一种系统内部的层级审查监督，即上级行政机关对下级行政机关的立法活动进行的监督与审查。客观上讲，行政机关的自我监控存在较大的局限性，我国的《宪法》、《立法法》、《规章程序制定条例》规定国务院做为最高的行政机关，对不适当的行政法规、规章享有改变和撤销的权力，省、自治区政府对下级政府制定的规章享有改变和撤销的权力。但是在实际操作的过程中，由于法律规定不完备，多头监督主体，同时缺乏相应的制约机制和衔接机制，可操作性差，使得行政机关的自我监督大多流于形式。
针对我国行政机关的特点，笔者认为可以从以下几个方面寻找突破口：第一是明确行政机关对立法的监督职责，参考司法活动中的错案责任追究制，建立行政立法的问责制度；第二是行政机关做好行政立法的定期清理工作，及时废止不适当的行政立法；第三是借鉴台湾地区的有关做法，在行政立法启动之时，上级行政机关就应当介入，及时审查该立法。这样既可以避免行政机关自我监督流于形式，也可以在一定程度上保证行政立法的同一性，避免立法冲突和寻租现象的发生。
第三，确立司法机关对行政立法的审查制度。在西方发达国家，司法审查一直是控制行政立法的重要手段之一。我国目前由行政立法引起的问题无法通过现有的控制模式得以解决，国家和公众亟需寻找一条有效的途径——司法审查，解决这些问题。结合各国的经验，我国可以考虑引入司法审查制度，确立司法机关对行政立法的审查权。事实上我国的《行政诉讼法》、《立法法》都为司法审查机制提供了一定的空间，国家和公众的需求也为司法审查奠定了现实基础，因此在适当的时机启动我国的司法审查机制是完全可行的。
笔者认为建立我国的行政立法的司法审查制度则需要解决两个命题：司法独立和审查方式选择。司法独立是前提，我国《宪法》规定，人民法院享有独立的审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但是在实践过程中，司法权却受制于行政权，不能实现真正的独立，特别是行政诉讼中，司法审判的独立性更差。虽然近年来，我国对司法系统进行了多方面的改革，但效果尚不明显，这也在客观上增加了对行政立法进行司法审查的难度。因此加强司法机关的独立地位，减少司法机关对于行政机关的依附性，是建立真正意义上的行政立法的司法审查制度的关键。在审查的方式选择上，很多学者主张适用西方惯用的违宪审查和违法审查，而这两方面在我国的司法实践中几乎是空白。笔者主张采用渐进式的方法以违法审查为突破口，实施对行政立法的司法审查。如此以来，既可以避免激进式的改革带来的负面效应，同时也可以通过违法审查实践中所积累的经验，弥补司法审查制度理性建构的不足。
马凯，单位为华中科技大学法学院。曹海晶，单位为华中科技大学法学院。
【注释】
[1]吴万得：《论行政立法概念及其意义》，《行政法学研究》2000年第2期。
[2][英]威廉·韦德著，徐炳、楚建译：《行政法》，中国大百科全书出版社，1997年版。
[3]王名扬：《美国行政法》，中国政法大学出版社1988年版。
[4][德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版。
[5]汪应明、李清伟：《论行政事实行为的法律规制》，《求索》2011年第9期。
[6][日]和田英夫著，倪健民译：《现代行政法》，中国广播电视出版社1993年版。
[7]罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版。
[8]杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版。
[9]应松年：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版。
[10]王学辉、邓华平：《行政立法成本分析与实证研究》，法律出版社2008年版。
[11]李庆：《行政指导法律属性之学术论争》，《求索》2012年第10期。
