2010年4月10日，北京大学法学院陈端洪教授在清华大学作了一场题为“宪法学的知识界碑——政治学者和宪法学者关于制宪权的对话”的学术报告，至今仍令学人津津乐道的是，讲座之后在陈端洪和林来梵两位教授之间展开“中国改革的总体性论辩进入政治和公法主题之后，宪法学界内部不同理论进路之间的一次遭遇战”[i]——政治宪法学和规范宪法学两种不同的学派之间的第一次正面交锋。
一、宪法权利的体系地位及其保障机制
准确说来，政治宪法学与规范宪法学之间并不是同一层级的对立关系。根据林来梵教授最初的界定，规范宪法学的内核在于以宪法规范为中心，将宪法学研究理解为“源于宪法规范又归于宪法规范”的既定前提。与此相对的，社会宪法学[ii]就是指以“政治、历史、伦理等角度”[iii]对宪法学研究进行考量的研究进路。这样看来，政治宪法学不过是社会宪法学体系之下的一个分支，其矛头仍然指向规范宪法学，但却不能和后者站在同一个层面之上。有趣的是，虽然层级有异，但是由于鲜见社会宪法学者从历史、伦理等其他“社会性要素”的角度对规范宪法学展开面对面的直接批判，因此政治宪法学也就因为陈端洪教授的“发难”而一夜之间成了代表整个社会宪法学先期“开火”的急先锋。从这个角度上来说，将政治宪法学与规范宪法学拟制于同一层面进行比较是有一定合理性和前提性基础的。
抛开抽象化到近乎有些“形而上”的研究理念的差异不谈，笔者发现两种宪法学流派的进路在实证领域的最大分歧，是对宪法权利在当前宪法体系中的地位及其保障机制的问题上。林教授指出，近代宪法主要包括统治机构（plan or Frame of Government）和权利法案（Bill of Rights），而且当今世界各国的宪法规范体系大多由统治机构规范好宪法权利这两个主体部分构成[iv]，前者的地位是“不可或缺”，而后者的地位则被定义为“核心”。规范宪法学对基本权利在宪法规范体系中的地位认知是非常明确的，而这又从其获得极大发展之源——日本的宪法学家的观点中得到了印证。芦部信喜教授即认为：“……将此自然权进行实定化的人权规定，才是构成宪法核心的‘根本规范’。”[v]然而，陈教授却持有不同意见，并以现行宪法序言最后一段首句：“本宪法以法律的形式确认了中国各民族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务”为中心，将“中国的根本法”分为五个层次[vi]。即：①中国人民在共产党的领导下；②社会主义；③民主集中制；④社会主义现代化建设；⑤基本权利。鉴于其中四个层级都仅具有鲜明的政治性因素的色彩，而仅作为末位层次存在的“基本权利”似乎又兼具政治和法律双重色彩，因此的得出了两个结论：其一，中国宪法（包括基本权利条款）不具有司法适用的必要性；[vii]其二，中国的违宪审查相比政治改革，仅具有次要的意义。[viii]由此，两个流派对特定问题的研究进路的分歧可归纳为两点：①基本权利在宪法规范体系的地位问题，即“核心”抑或“仅是五个根本法层次之一”；②违宪审查的重要性问题，即“拥有至关重要的地位”抑或“仅是政治改革的‘跟班’”。
基于上述差异，两种进路探讨违宪审查——这一目前看来两者最大的契合点问题的逻辑上也就不同。规范宪法学力图从正面角度详细解构中国语境下的违宪审查制度，其“基本权利重要性——宪法监督制度的重要性——违宪审查的构建”的逻辑是将违宪审查视为应然的基本权利保障制度，从而把大量笔墨用在了具体制度的分析之上。而政治宪法学则是从一个侧面（但决不是反面，对于此，下文将予论述）的角度审视违宪审查问题，其逻辑在于“对宪法的根本法属性的政治性考量——宪法‘司法化’不具有必要性——违宪审查意义次于政治改革——违宪审查略述”，于是大量的篇幅被用于论述宪法的五个根本法的层次、这五个根本法属性同司法审查的鸿沟等稍具抽象价值的论题。虽然从逻辑上说，两者都没有严密地论证违宪审查的正当性，然而比较来看，政治宪法学的进路似乎会面临更多的诘问。而这一切，无疑应从对现行宪法的五个根本法层次的论述开始。
二、根本法五层次：序言及研究进路
首先，作为理论基础的“根本法五层次”说值得商榷。第一，要想了解什么是根本法的五层次，首先应当明确什么是根本法。陈教授认为：“根本法指的是一个共同体长期以来约定俗成的不容置疑的价值和规矩。”[ix]于是问题出现了。与其说这个定义是对根本法的表述，毋宁说是对现代意义上的自然法的表述。虽然目前很难找到一个明确的对于自然法内涵的明确表述，但是诸如“不容置疑”、“价值和规矩”等元素无疑是自然法（尤其是复兴自然法）的题中之义。而“永恒的最高行为规范”、[x]合适、正当行为的规则或理想秩序”[xi]等对自然法（尤其是古典自然法）的经典表述亦似乎可以完全适用于这里所谓的“根本法”。[xii]虽然陈教授本人并不避讳其根本法概念与自然法的内涵相通，甚至还将后者与习惯先法、普通法和成文法律相并列[xiii]，但这种顾左右而言他的处理方式对于从本质上厘清根本法的特有内涵毫无裨益——亦即，“根本法”的概念本身即具有一定的模糊性。第二，抛开“根本法”的内涵争议不谈，“根本”的限定至少在构词法上传达了一种唯一性的特质。即这种“法”由于具有根本性，因而是绝对的、唯一的。然而陈教授接下来“五个根本法”的表述却令人再次堕入云里雾里——为什么根本法有五个之多？其中究竟哪个是最根本的？即使能回答前一个问题，这个所谓的“根本法”还能称得上是“根本”法吗？更令笔者不解的是，不但根本法不唯一，而且还有“第一”、“第二”直到“第五”的排序问题[xiv]。如此看来，“中国人民在中国共产党的领导下”应是“根本法中的根本法”，而“基本权利”则是“最不根本的根本法”。且不说五个层次之间的排序是否合理，单是对根本法的多元划分本身就存在不能绕过的逻辑障碍。由此，作为陈教授批判宪法司法化的理论基础的“五个根本法”本身就是值得商榷的。也正是有鉴于此，笔者才在前文将五个根本法换做了稍觉适当的“根本法五层次”的表述。
其次，以宪法序言作为理论载体值得商榷。可以说，陈教授整个《论宪法作为国家的根本法与高级法》章节，都是以现行宪法的序言部分为主要规范载体的。然而，宪法序言真的适于作为立论的规范载体吗？对于宪政制度的探讨应以宪法文本为立足点，而宪法序言虽然属于宪法文本的一部分，但却未必具有宪法规范的效力。陈教授的理由在于：“宪法规定‘本宪法……具有最高的法律效力’，既如此，怎么能说序言没有法律效力呢？难道序言不属于‘本宪法’吗？”[xv]然而问题在于：其一，从序言的功能看，其主要是服务于宪法对于一些基本性事实、理念的宣告（如制宪目的、人民信念和理想、国家基本原则等）的功能的满足，从其承载的价值而言宣示远多于规范。其二，从序言的内容看，都是一些宣告性、叙述性的内容，这些描述怎么会有法律效力？难道被宪法序言阐述的中国革命的历史也有了法律效力？[xvi]其三，对于疆域、四项基本原则等的宣告，虽然有观点认为其具有规范效力，应与一般事项的宣告区别对待，但问题是类似事项倘若真的出现了问题，实际上也很难通过序言乃至于在宪法的框架下予以解决。由此，“宪法序言是宪法文本而非宪法规范”的结论毋庸置疑；同时，陈教授以宪法序言的表述作为立论的规范载体，甚至作为重释现行宪法内容结构的直接依据，在逻辑上存在瑕疵。
最后，对五个根本法层次的划分与界定亦堪存疑。抛开序言的基础性角色是否适当的问题不谈，也不论将根本法进行多元划分是否具有合理性，但对于这五点内容的界定确是存在问题的。事实上，除了基本权利兼具法规范价值和政治价值的特征外，前四个部分无一例外地体现为一种政策标榜亦即政治学价值。似乎在陈教授看来，宪法已经基本丧失了作为“法”的特性——其五种根本属性中的前四种均与法绝缘却与政治“剪不断，理还乱”。而在此基础上自然衍生出的“绝大部分根本法与司法不具有契合性”的推论，便成了陈教授反驳“宪法司法化”的核心理由。然而，这五种根本法的归纳是可商榷的。从现行宪法的章节框架来看，除了序言之外，前四种所谓的根本法实际上只龟缩于第一章的个别条文，第五种根本法“基本权利”占去了第二章的绝大部分篇幅（关于义务的规定除外），而第四章与第五章阐释的国家制度问题却根本未被算在陈教授的“根本法”之列。亦即五种根本法的归纳、排位与宪法的实在结构、内容之间基本脱节！单就这点看来，规范宪法学将统治机构和权利法案作为近代宪法的两大支柱内容的表述具有充分的实证基础，而政治宪法学则似乎陷入了一种“以故意夸大对政治性的强调来证成宪法的政治性”的逻辑悖论。[xvii]
在完成了“根本法五层次”的逻辑铺垫之后，陈教授开始正式着手对宪法司法化的驳斥。在十几页的篇幅中，分别回答了宪法“司法化”必要性和可行性两个问题。但是在对可行性的论述集中在根本法五层次与司法审查微乎其微的契合性上，也无端堕了入“从理论到理论”的逻辑窠臼，甚至这种逻辑还存在瑕疵。
首先，宪法得到实施了吗？这是探讨宪法“司法化”是否必要的前提。因为当前大多“司法化”论者是将司法化作为宪法实施的重要路径看待的。这可以分解为两个问题，即宪法是否得到了实施以及宪法“司法化”与宪法实施的内在关系。第一，从政治宪法学角度，陈教授对前一个问题作了回答：“‘是’也‘不是’（Yes and no）”。一方面，执政党致力于维护前四个根本法，并加强了法制建设和权利保护；另一方面，在政治争论和批评中很少把宪法本身作为话语资源的词典，并没有创设出政治的或法律的机制让公民公开地挑战公共权力机构行为的合宪性。[xviii]事实上，从宪法规范的基本权利与国家体制二元构成的视角看，两者都得到了一定程度的实施，但后者的实施状况明显更佳。也就是说，对基本权利的保障已经成为当前宪法实施的短板。第二，陈教授虽然明确指出“把宪政等同于司法审查是一种偏见”，[xix]但并未对后一个问题给出明确答案。笔者以为，宪法的实施包括宪法的直接适用和实施保障机制两部分，而实施保障的方式又存在诸如政治性的违宪审查、司法性的宪法诉讼等，因此，宪法司法化是保障宪法实施的手段之一，但并不能将宪法司法化与宪法的实施简单等同。
其次，中国是管理型国家而非司法性国家，而“主张司法化的目的在于加强司法型国家的成分”，[xx]这是否可以作为驳斥宪法“司法化”的理由？第一，从表面上看，陈教授对于中国作为管理型国家的定位来自于施米特对国家政治形态的划分，但是论证上很不充分。一方面，“中国是管理型国家”的结论实际上源自于“中国共产党的领导是第一根本法”的前提，也由此把中国的定位细化为“党治型的管理国家”。然而前文已经指出，对于五种根本法的划分在诸多方面存在瑕疵，很难成为以“管理型”来描述中国的理由。另一方面，至于为什么不是司法型国家，著者仅用“司法型国家与我们的信仰和制度相距甚远”一笔带过，如此重要的问题却不予展开[xxi]。就目前我国司法权的现状而言，其尴尬的现状的确不符司法型国家的特征，但是宪法“司法化”的本意不就恰恰包含了对于司法权极大强化的理念吗？以不尽如人意的现状反过来否定改善现状的尝试，似乎又是一个逻辑的悖论。第二，陈教授对“四个认同”的分析不可谓不精彩，但是以司法审查不能解决这“四个认同”所带来的问题为由否认宪法司法化显然不适当。因为他已经指出这“四个认同”本来就是存在于“中国政治”的语境下，又何来以司法手段解决政治问题的可能？[xxii]类似的逻辑游戏还如，虽然司法权对于中国共产党和人大这两个意志主体而言确实无力审查，但既然已经承认了行政机关在很多情况下是作为第三意志主体出现的，为什么由偏偏故意忽略了这个潜在的审查空间而含混地得出“只能依赖政治意志主体的自觉和自我批评”的结论？[xxiii]
最后，大多数根本法与司法审查不具有耦合性，这是陈教授在前文的论证基础上得出的反驳宪法“司法化”的直接论点。他认为，在业已划分的五大根本法中，第一、二、四根本法只能依据政治判断，第三根本法只能由法院进行有限的解释，而第五根本法虽然最适于法院解释，但是“鉴于中国根本法的政治性，鉴于前四项根本法相对于基本权利的优越性，
法院在基本权利的案件中极易陷入政治判断的泥沼。”[xxiv]由此，宪法“司法化”由于与只钟情于“政治判断”的根本法要素之间缺乏耦合性而丧失了存在的必要。就“中国根本法的政治性”而言，诚然，由于具备一定的政治道德性特征，包括中国宪法在内的现代宪法都不可避免地呈现出某种政治色彩，但是宪法的最高法律性价值却不能因此被忽略，因为它才是宪法的根本属性。[xxv]以政治性取代法律性，是对于宪法作为“法”的本质的彻底颠覆，也使得问题由“政治宪法学”悄变为“宪法政治学”了。对于“前四项根本法相对于基本权利的优越性”，由于缺乏有力的论证，也实在不足以作为两大支柱分论点之一而存在。
四、结语
虽然笔者对陈端洪教授的新作多处存疑，但也仅是一家之说，丝毫不影响《制宪权与根本法》一书成为我国政治宪法学发展的重要里程碑。或许这些疑问会很快随着这一宪法学派的迅速成熟而得到一一回应——这也正是笔者所期待的。
【作者简介】
郑毅，中央民族大学法学院博士研究生，法治政府与地方制度研究中心助理研究员。本文原载于《中国图书评论》2010年第12期。请以发表版本为准。
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[i] 田飞龙：《对话：政治宪法学 vs 规范宪法学》，北大法律信息网。http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=53642。2010年4月20日访问。
[ii] 林来梵教授并未提出“非规范宪法学”，这是笔者为了论述方便而临时归纳的称谓。
[iii] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第2页。
[iv] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第67页。
[v] 【日】芦部信喜著，高桥和之增订：《宪法学》（第三版），林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第9页。
[vi] 陈教授在书中直接称为“五个根本法”，笔者认为这表述是不妥当的，因此且改称“根本法的五个层次”。对此将在下文中具体分析。
[vii] 陈教授的直接表述是：“宪法‘司法化’可行吗？”。参见[4]第310页。鉴于“司法化”本身就不是一种十分规范的学术话语，而学界有通常会将其理解为宪法条款在司法中的直接适用，故笔者进行了上述的归纳。
[viii] 陈端洪：《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版，第331页。
[ix] 陈端洪：《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版，第262页。
[x] 【英】洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第3-10页。
[xi] 【法】马里旦：《人和国家》，霍宗彦译，商务印书馆1964年版，第86页。
[xii] 对于古典自然法和复兴自然法的相关论述，可参见王振东：《现代西方法学流派》的第一章，该书由中国人民大学2006年出版。
[xiii] 这是笔者在书中找到的唯一一处将根本法与自然法一同论述的地方，见[4]第265页。
[xiv] 参见[4]第283-294页。除此外，陈教授也以“前四项根本法相对于基本权利（第五根本法）的优越性”的表述明确了五个根本法之间的位阶差异问题，参见[4]第313页。
[xv] 陈端洪：《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版，第281-282页。
[xvi] 蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第124-125页。
[xvii] 事实上，这种逻辑并非只出现在反驳“宪法司法化”的过程中。在全书第一部分旨在揭示宪法学对于政治学诘问的束手无策的论证时，似乎也强加了著者“人为制造”的色彩。正如林来梵教授事后评价的：“这当然是别出心裁的脚本，而且其中所模拟‘政治学者’的形象，学养深厚，胸有成竹，俯仰之间气势如虹，而那位‘宪法学者’，则视野狭隘，刻板生硬，面对那位‘政治学者’凌厉的苏格拉底式究问诘屈聱牙，左支右绌，于是，结果就水到渠成地按照预先安排的权威分配格局那样，政治学者观点显然占了上风。”参见林来梵：《宪法学界的一场激辩》，载其法律博客“梵夫俗子”， http://linlaifan.fyfz.cn/art/609090.htm，2010年4月20日访问。
[xviii] 陈端洪：《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版，第303页。
[xix] 陈端洪：《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版，第317页。
[xx] 陈端洪：《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版，第307页。
[xxi] 陈教授关于宪法司法化“不必要”的结论是以“中国是管理型国家而非司法型国家”为前提，对“是管理型国家”并没进行科学论证，对“不是司法型国家”却干脆不予论证，着实令人遗憾。
[xxii] 陈端洪：《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版，第307-309页。
[xxiii] 陈端洪：《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版，第309-310页。
[xxiv] 陈端洪：《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版，第313页。
[xxv] 陆平辉：《宪法权利本质论、价值论与实践论》，载《现代法学》2004年1期，第7-9页。
