先说点题外话。一把菜刀本身意味着什么,你很难讲,即可能会被用来切菜,也有可能会被用来杀人做好事。忠诚本是人的优秀品质,忠于坏人的人当然是助纣为虐而害好人了,但你只能指责其害人之害,不能指责其忠诚之忠,否则,就太狭隘了。电影里的黑道大哥也会对对方手下的忠心耿耿者夸奖一下,为的是让手下明白个道德,忠是优秀品质,背叛则为人不耻。古人是一以贯之的。与纣王同死的大臣也要谥之“忠”名的。当代的中国人深受毛时代宣传的影响,唯我独尊,忠于革命是忠,忠于别的都是错,那怕几千年前的人也都不放过,似乎人类只存在于他们这一个阶段,之前之后就都不是了。道理得不到贯通,知识就成了障碍。
礼是什么?规矩。法是什么?规矩。同样是规矩,同样是守规矩。在某些人看来,古希腊的苏格拉底之死体现的是“法律至上”的精神,是光荣而神圣的;孔子所尚之礼是繁文缛节,是可笑而可怜的。苏格拉底所守之法定然不是现代意义上的法治社会之法,所以问题不在这里,嘲笑孔子“复周礼”只是借口,崇洋媚外的心理才是作怪之源。
西学中的“法”是可以超越社会意识形态的。英国等国应用的普通法是十二世纪就开始搞起来的,现代意义的民主宪政体制形成时间也不过二三百年历史,英美等国的法律并没有大的根本性的变化,有些法律条文延用了六七百年之久。学习惯例法,重在习惯的养成的而不是惯例明文的法本身,所以才形成了作坊式的法律教学体制。只有积习成性,建立相应的心理思维习惯才能贯彻法的精神,理解法律背后的法理。法律的背后一定要有法理,一个合理的法律体系背后的法理一定合于社会的道德准则,没有道德依托的法律是不可思议的。
中国的“礼”是义之实,“故礼也者,义之实也;协诸义而协,则礼虽先王之未有,可以义起也。”(《礼记·礼运》)“两者实一物之表里,义者宜也,即合理之意。义只是原理原则,礼乃义的具体体现。礼义本为一物,一为抽象之概念,一为具体之行为。”也就是说“礼”是建立在公平合理之上的。这也是各国法律的共同基础。荀子对“礼”的产生做过说明:“礼起于何也?曰:人生而有欲,欲而不得,则不能无求;求而无度量分界则不能不争;争则乱,乱则穷。先王恶其乱也,故制礼义以分之,以养人之欲,给人之求,使欲必不穷乎物,物必不屈于欲,两者相持而长,是礼之所起也。”
“礼”中可以明文的,称为“法”,法中有强制力的称为“刑”。古代的“刑”与现代意义上的《刑法》相通。子曰:道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格。(《论语》)道德宣化是社会根本,仁义道德内化为心性,也就不会犯法了,因为法律就是建筑在道德上的,只有严重触及道德底线了,才会受到法律的惩罚。所谓“礼去刑取”。你做事太不公平,国家的强制力就要出面维护社会公平。反过来说,只是告诉你触及什么事就是犯罪,不告诉你背后法理,只是让你强制遵守。那么大家必然记住条例后,就会钻法律的空子啦。即使随时通过政令调整,那也没用。整个的社会道德水平一下子就完了。在某些今人看来,这是不对的想法,他们向往的“法权自由世界”里,就该这样:只要不是法律禁止的,那么就可以为所欲为了。真实的情况是这样的吗?就以目前中国的法律来说,《刑法》只是法律体系中的一部分。不能理解为只要不挨抓,什么都可以做。现代的法律功能不只有禁止的,还包括有倡导的。任何法律都必然有漏洞,那么法官是不是可以根据道德而不是明文法来判罚呀?这在有些人看来,简直荒唐,这不人治嘛。可你知道“习惯法”就是这么来的呀。一提是西方的,还是现代意义的法律的老祖宗——习惯法,很多人就安静了。真是没办法,没有自信的民族是没有自尊的。对于孔子反对“晋铸刑鼎”,还有人有疑义吗?孔子并不是反对强制法(君子怀刑,小人怀利),而是认为单纯的依靠它是不够的。
世界上只有英语语系国家,且有殖民地背景的国家才使用海洋法系(习惯法、普通法)这是一种很难掌握的法律体系,一般从业人员十二三岁,就要跟着师傅朝暮相处,学上十年八年的才有所成,不只是知识,要建立从业道德,且要有社会文明的感受才可以。咱们国家的现行法律属于大陆法系,源于民国时的法律,民国的法律,以西学大陆法系为主,参考了传统的《中华法系》。建国后,咱们的法律又引入了苏联的苏维埃政权的法律理念。改开后,西方法学理论又直接进入到了中国法界。因为从业者的不自觉,传统法学观念多以抛弃,总体上,呈大陆法系的特征。
那么我们的法律就是现代意义的法律吗?也就是说我们现在是“法治”国家吗?当然不是啦。首先,没有解决现代法律(大陆法系)合法性问题。旧社会的法律是“法自君出”,现代法律(大陆法系)的重要特点就是“法自民出”。以前是精英想好了,一劝领导人,领导人一拍脑袋,于是就颁令全国执行,现在要走一下全国“人代”会的过场,但因其委员是指任的,都是坚持“上是则是,上非则非”原则的人,所以也就没了意义,从这个角度讲,我们依然还是旧社会呢。解决之道,当然是基层人大委员的普选。其次,没有解决“司法独立”和“外法外”问题。传统社会里的司法和行政合一的,即可精简机构,再可与行政长官的教化职责相统一,便于问责。现代西方法系有一个共同特点,就是司法独立,这便于形成从业道德,体现专业精神。当代的中国司法体系(法院、检察院)名义上也独立于行政体系,但在党领导一切的实质行政体系内,党的首长握有人事权,这就导致司法系统名义独立但精神没法独立。必须建立“一切以大局为重”的观念才是合格的从业人员,而不能强调从业道德和司法公正。各级党的首长,不仅通过政法委指导司法,且建立了一套运作更为方便的“法外法”,可以对异己者,不经审判就可以执行“劳动教养”,剥夺其自由。还有就是可以通过纪检机构不经检察院就可拘禁被怀疑人,名为“双规”,如果说这只是对组织内部的话,倒也罢了,目前的情况是这一手段已经应运到了非党人士。这种法律结构,完全违背任何法律体系本身应具有的公正原则。与原有的中华法系也不同。传统中华法系责权相当,行政首长负有司法权,其断案水平直接影响其官声和当地稳定的。“断狱”是官员的必修,有道是“尔俸尔禄,民脂民膏。下民易虐,上天难欺。”这个“天”,不只是良心,在政治学上,“民意即天意”,明失公道,当地的老百姓就会造成行政不稳的局面,那责任就大了。现在是明一套,暗一套,不想管的让“明的”去管,明的不能满足其控制欲,则运用“暗的”一套。如此复杂的司法迷局,出了事,不知道哪个环节有问题,只见权力在背后蠕动,连个责任人你都搞不清。把原本体现“义”(公平)的司法,搞成“政”的奴婢,让民众充满了臆想,愤怒也被引导到行政上了。第三,没有建立法律道德,包括自身的从业道德,也包括社会的“法律至上”精神。这一局面的形成主要就是基于上两点的原因。另外,当前的很多法学从业人员,不能贯通法理,没能理解“法治社会”的真谛是与传统“礼治社会”的真谛。不懂其同一性。同一个问题在“泛道德语境”与“泛法律语境”下要通约,在当代中国,没有“法治”一词,只有“礼治”一说,仿西学的法律体系,可称为“法制”,而不能称为“法治”。“法制”是“礼治”的下行概念。所体现的内涵是对本地民族文化习惯的尊重,法律没有了民族文化作依托,那是对一个民族尊严的强奸,是很难落地生根的。很多国家移植西方民主宪政体制不成功的原因也就在这里。
在中国人的话语环境中,礼治就是德治。德以“仁义”为核心,“礼”是公平合理(义)的实化。法则是对礼的明文化。“不教而诛谓之虐”,明文才能带来文明。西方法学中的“防坏人意识”和“维护社会公平”的理念在中国的话语坏境中是完全可以适用的。国家的根本法当然可以叫《宪法》,但其本质则是“国之大礼”,所要明确规范的是“君臣义”。也就是平衡政府与公民间关系的,这一理念的实现,需要“民主”、“宪政”、“共和”等要件的巧合,进而保障“人权”与“自由”。《家庭婚姻法》则明确父子情、夫妇宜。“礼”最大的特点就是伦理双向,“父慈,子孝,兄良,弟弟,夫义,妇听,长惠,幼顺,君仁,臣忠,十者谓之人义”互为前提的,缺了任何一端“礼”就失去了平衡,最终就可能导致“礼之所去,刑之所取”。在中国治制不与道德结合,那么法制就会虚浮。听到有些人鼓吹“法学”和“经济学”联动以定大局的说法,那是对中国社会缺乏深入了解的轻浮之见,完全是对“沉默的大多数”的无视,而他们才是社会走向的决定性因素。只有“正心改制”才是中国的出路,法律的进步只能跟随这一脚步。单独就想完成全社会的现代转化,听起来就很可笑,怎么努力连法律的合法性、独立性和文化正当性等自身问题都难解决,何况其他了。另外,需要注意的是,法制置身于道德体系之下,并不会对法制本身产生任何损害,是可以以极完整的姿态保持其自身的所有海外的现代化特征的。必竟我们不能回头再搞什么中华法系了,本来古训就有“论礼者慎无泥古以违今也。”
子曰:人而不仁,如礼何?人而不仁,如乐何?西学法学家以为法学独自可以构成社会本身就是个“妄”,这在西方社会里也是不可验的,除非你把人文艺术和宗教信仰都含于内,可这些平行概念真的可以含进来吗?在中国的语境里,它们有个共同的名字叫“道德”。西学法系中如罗马法将“为人诚实,不损害别人,给与每个人他应得的部分”确定为基本原则,也奠定了整个西方法的格调。中国文明强调:夫礼者,所以定亲疏、别嫌疑、别同异、明是非也。重在公平(义)二字上。本来就是异曲同工的。法制归于礼治,则法与道德也就完成了结合。“礼者,理也。礼本乎理,理为体,礼为用。故礼虽未有,可以义起。”(陆世仪),而孔夫子所主张的“非礼勿视,非礼勿听,非礼勿言,非礼勿动。”与西学法权社会的“法律至上”精神相一致了,社会最终才能形成隆礼重法的氛围。没有文化的依托,哪里会凭空产生对法律的敬畏精神?何况现在那些法本身都不合法。