——评《生育自由与人权保障》
一
公法学研究从来无法回避共同体生活中一些最为重大、富有争议的话题。相当多的公法实践与制度设计也是在一些法律和伦理上的重大论辩过程中得以推进。人的生育自由及其法律规制就是一个无法回避的重大话题。无论是联邦德国两次堕胎案对比例原则和宪法的保护义务的运用，还是引发了对美国男权法律秩序大反思与隐私权保障的“罗伊诉韦德案”，直至今天与“人的尊严和自治”等宪法价值联系在一起的有关克隆人等科技伦理的法律辩论，一种源于自然正当的行为（生育）是否要受到特定的约束和限制，从而进一步对特定社群人口战略与政策进行建言、反思乃至批判，一直是国外公法学研判的重大问题。然而，中国的法学界却在相当长时间内缺乏奠基于扎实的学理基础上的研究分析，即便对于具有中国特色的“计划生育”人口政策，也往往只是停留在与特定公共事件联系在一起的评论，具体观点往往也是直觉和情感的产物，而无法形成体系化、逻辑化的整体学术脉络，并由此得出理性的结论。
湛中乐教授新近结集出版的《生育自由与人权保障》却改变了这样一种研究生态，从整体上看，围绕我国的人口战略与基本国策，该书运用纯熟的法学研究方法，以人的尊严和人权保障为根本价值诉求，给出了作者对于国家人口战略与政策应该如何纳入法治治理框架并加以评价的根本立场、方法和结论，读完后令人耳目一新且印象深刻。应该说从人口学的角度来看，这部文集通过法学思维构成了对人口学与人口政策学的知识增量，开辟了法学对于人口学的叙事路径和研究方法；从宪法与行政法学来看，这些文字则是对部门宪法和部门行政法学知识疆界的极大开拓，形成了以问题为中心，将抽象学理和具体对象深度融合的研究态势；从公共舆论与大众话语来看，这些理性、冷峻甚至明显专业的文字，又是这个时代一个专业知识分子表达家国情怀与现实关切的理想范本，它们既不跳脱于当下中国最惹人争议的话题之外，又不是仅仅对思想的碎片化表达与情感的随机性宣泄，深蕴理性的力量。
二
虽然是一部论文集，写作时间和发表载体也比较多元，但作者的基本价值立场非常清晰，“生育应当首先是人的一项自由。尽管这种自由可能因为种种原因需要一定的限制，但相关的限制也必须有一个正当、合理的度，使得限制不至于损害它的本质”。这一段话勾勒出一位公法学者对于权利和社群关系的基本看法，并且“吾道一以贯之”，构成了文集所有篇章的价值出发点。的确，生育权虽然不是在《宪法》里名列的基本权利，但第33条“国家尊重与保障人权”以及宪法有关生育、家庭、妇女、儿童基本国策的规定，都构成了这一项“未列举权利”的价值推导基础，只有承认它作为一项基本权利和自由的存在，并超越于自然需要而是对人的尊严之证成，那么我们才有必要从公法学的思维去透视、检讨、反思并完善我国的人口战略与人口政策。所以，在每一个文章里，无论是直接分析生育权法理基础的《轮生育自由及其限制》，还是直接分析我国生育政策来龙去脉的《论生育政策的制定与调整》，一种基于基本权利保障的立场都非常鲜明。
然而，生育权与其他基本权利又有一个很大的区别，那就是它是一种导向消耗公共资源的权利，它的行使及其结果往往需要持续性的公共成本的负担，所以这个权利的行使及充分实现必然是与共同体的繁荣、发展与富足程度息息相关。在一个“权利拥挤”的国家，这就更必须有一定的调整政策，来同步经济、人口、资源与环境，取得共同善与个体权利的平衡。可以说，生育权是一项带有明显客观后果的主观权利。因此，对它的保障及限制不能仅仅采取某种抽象价值论（例如不伤害他人）的标准，必须进入到基于现实条件而采取的政策分析，要在权利保障的法律思维与维护公共利益的政策思维之间找到妥善的平衡，这种分析本身就超越了传统的基本权利的保障与限制理论。
作者在基本权利保障立场下解决这种法律与政策交织的问题领域，采取了一种非常娴熟的方法：以战略和政策的合宪性、合法性控制为基本前提，在跨学科视角下实现战略与政策的最大绩效。从而形成了整部文集的多重视角：既有纯粹的法学内部视角，运用宪法思维与法解释学方法对法律、政策的合宪性检讨，也有从行政法学立场出发对政府具体规制手段的分析；还有外部学科整合、跨学科问题视野与更广阔的社会观察，来分析人口战略与政策的各种变量与约束性条件，从而构成了一幅法律与政策镶嵌、彼此深度支持的“所罗门之结”。
在《<人口与计划生育法>第十八条解读》里，作者展现出法学家相当娴熟、专业的规范分析本领，对十八条设定的义务的性质、行政法规限制基本权利的正当性、地方性法规能否具体化限制等进行了精致、有说服力的论证。核心要义就是该条虽然是一种政策运用，但超越了宪法对其控制，因此并不具有宪法和法律意义上的正当性。
的确，该法的第十八条以及作者另外一篇文章里检讨的社会抚养费征收，都来源于《宪法》第二十五条“计划生育”国策条款。从宪法学上说，基本国策条款导源于德国《魏玛宪法》，按照魏玛时期德国宪法学者的一般认知（例如Gerhard Anschutz），基本国策条款既有可能是一种法律规范，也有可能只是一种方针条款，前者有比较具体与明确的规范结构和权利义务陈述，因此立法很容易判断是否与之违宪。后者方针条款则只是国家对一段时期基本政策的宣示，本身不具有明确的权利义务规范结构，立法者并没有积极立法将之具体化的义务，但一旦立法如果与政策导向发生违背则有可能构成违宪。从这样一种基本结构来分析，第二十五条是一种较为典型的方针条款，导向未来，导向一种人口、经济与社会协调发展的综合政策方向，或者是瑞典法理学家佩策尼克所言的“初显性规范”，只是规定了规范的大体规范意图与具体化方向，但远没有确定具体内容，没有明确规定具体的权利义务，也更没有明定“计划生育”即等同于《人口与计划生育法》第十八条条所规定的“一对夫妻生育一个子女”。 “符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女”则更一步将具有巨大政策调控空间的宪法原意限缩为“只能生育一个除非有法律、法规规定条件”，并给国务院《社会抚养费征收管理办法》推行社会抚养费征收带来制度依据。详细推敲这样两部规范性文件，都是对于一种方针条款强制化效果的赋予，有违该宪法条款政策形成的弹性原意与动态调控与平衡的理性精神。因此，作者运用合宪性思维与法解释学方法得出的分析结论是相当具有说服力的。
同时，作者的分析在上述基础上进一步从权利保障延伸到权力行使，从合宪性控制碰触到行政规制，由此在《社会抚养费法律性质考察》等文章中提出正因为生育权的宪法属性以及《宪法》本身对于人口政策的开放态度，因此政府在行使相关规制权力的时候并不必然导向强制、命令等“硬法”，而是要引入沟通、协商、行政指导等“软法”，更要防止将行政收费作为一种公器私用、部门渔利的工具，应该说这种贯通宪法学与行政法学内部知识与逻辑的功力令人印象深刻。
三
《中国计划生育、人口发展与人权保护》、《论生育政策的制定与调整》等文章则从外部视角出发，在确保合宪性的基础上力图从法学角度论证生育战略与政策的变量、博弈空间与各种约束条件。的确，《宪法》第二十五条“人口的增长同经济和社会发展计划相适应”是一种导向于具体情境考量与动态反思平衡的实践理性规范设计。它意味着计划生育决不能还原为僵硬的“生育X个”这样的僵死立法。因为人口、社会与经济是动态发展平衡的，从而计划生育政策究竟如何制定具体的“计划”，这本身具有高度的流动性、可变性与具体情境性。因此一刀切的立法，僵硬的规范表达必然使得三者无法处在动态平衡之中，政策制定与判断者本来应该根据具体情况作出的调整空间变得荡然无存，且不具备实践理性所需要的反思、调适能力。
正是这样两种内外视角多重论说维度的结合，作者最终的问题意识我以为就相当明确了：《宪法》对于我国人口战略与政策的控制作用具有根本的约束性，它对生育权的默认以及国策条款的弹性规定，一方面消解了古典自由主义意义上的 “原子式个人”镜像，反对无限制的行使生育权，从而更着眼于社会连带与个体的社会责任，这有助于形成社群之公共福祉；但另一方面，我们也必须承认这种“计划”条款以及社会功利主义（即强调社会的整体利益增进）意图也有可能形成全权主义和高权国家，形成一种阿玛.蒂亚森所言的“社会工程式设计”或哈耶克警惕的“建构理性”，前者有可能通过整体的计划与工程操作牺牲个体的基本自决与道德自治，从而造成国家对社会的淹没；后者则有可能由于建构与计划的“理性不及”以及政策判断的失灵而使得人口、社会与经济的良性互动关系无法得以理性建立，反而陷入到虚假判断与集体非理性。因此，对于这种带有社会功利主义导向的纲领条款在对其进行立法具体化之时要尤其强调立法者的谦卑，强调不要以过分刚性与强硬的规范设计取消个体自主与反思政策的空间。对于执法者来说，则必须以人权保障和比例原则作为根本出发点，“软硬兼施”，改变单向度的强制、威慑与命令，从一种简单的“统治”走向“治理”和“善治”。这样一个平衡法律与政策、法律与社会，并最终导向人权保障的思想脉络和方法论成为整个文集、不同时期写作的文章的内在灵魂与线索。
四
《生育自由与人权保障》是一部难得的理论、现实、问题与情怀圆融共济之作，它不仅仅是运用法学思维和方法对我国的人口战略和政策进行了多维的透视，而且也预示着研究部门宪法与部门行政法学，本身对跨学科问题意识、知识与方法的重要。我们可以看到，生育权所面对的领域已经不能用简单的公/私法来界分，很多政策限制及其正当性也必然要进入到人口学、人种学、经济学、社会学等多种领域，因此， “人口的增长同经济和社会发展计划相适应”预设了计划生育政策的具体内涵不但有历史阶段性，而且是一种复杂思维与科际整合的产物。如何合理确定一定历史时期基本的生育政策，不能只秉持一种思维，例如经济发展的功利主义考量或社会连带主义的强制制裁，也必须充分引入“人口”作为一种独立自主个体必然具有的权利属性与尊严属性，也就是必须在效益主义背后防止将“人”变成社会与经济管控流程中的“人口”并进一步矮化为可量化的经济发展与社会变迁的物化指标，从而丧失了人之为人的规范性与基本尊严。同时，对于具体计划生育政策的形成与判断必须进行有效的科际整合，运用多学科的知识进行测算与判断，并坚持人权保障的规范性，这样才能确保战略与政策的合宪性的同时实现治理能力的最佳绩效与现代化，作者虽然是一位法学家，但显然通过这种跨学科、多视角的研究，已经提示我们，在一个复杂的现代社会从事法学研究，必须清醒看到法学的知识边界，以及以问题为导向、多元方法的重要，或许这一价值远远超出了该文集的某一个具体研究结论。
