九家基金会致函财政部部长和国家税务总局局长
认为免税政策规范性文件阻碍基金会和公益慈善事业的发展
向国务院提出对相关文件进行合法性审查的建议
2009年12月22日，南都公益基金会、友成企业家扶贫基金会、中国青少年发展基金会、中国红十字基金会、北京万通公益基金会、北京光华慈善基金会、孙冶方经济科学基金会、北京西部阳光农村发展基金会、心平公益基金会等九家基金会负责人致函财政部谢旭人部长、国家税务总局肖捷局长，认为财政部、国家税务总局《关于非营利组织企业所得税免税收入问题的通知》和《关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知》两个规范性文件与《企业所得税法》及《企业所得税法实施条例》存在抵触，违反上位法的明确规定，限制了“符合条件的非营利组织”的合法权利，将会对中国的基金会和公益慈善事业的发展造成严重阻碍。
又鉴于文件制定部门的主体资格存在问题，九家基金会负责人根据《中华人民共和国立法法》所确立的法制统一的原则和《规章制定程序条例》，联署请求国务院对财政部和国家税务总局两个免税政策规范性文件进行合法性审查。要求对其不符合上位法的规定予以改变或者撤销，并对于非营利组织的税法主体地位、非营利组织免税认定程序与登记程序的衔接、非营利组织从事经营活动取得的哪些收入可以获得免税等问题尽快进行研究，以保障非营利组织根据《企业所得税法》及其实施条例所享有的合法权益，促进中国公益事业的健康、持续发展。
与此同时，这些基金会也在考虑当自身的合法权利受到具体侵害时，将根据《行政复议法》第七条的规定，对财政部、国家税务总局的《免税收入通知》和《资格认定通知》一并提起行政复议。
九家基金会负责人诚挚希望与财政部谢旭人部长、国家税务总局肖捷局长直接进行对话，请高层领导了解问题的严重性和紧迫性，尽快研究对策并修正相关问题，以切实落实税法所确认的非营利组织的税收优惠政策。
就财政部、国家税务总局《关于非营利组织企业所得税免税收入问题的通知》和《关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知》
致财政部谢旭人部长、国家税务总局肖捷局长的函
财政部谢旭人部长：
国家税务总局肖捷局长：
2008年1月1日，《中华人民共和国企业所得税法》（以下简称《企业所得税法》）和《中华人民共和国企业所得税法实施条例》（以下简称《实施条例》）同时生效实施。《企业所得税法》及《实施条例》关于非营利组织税收制度的规定，开创了中国公益税收制度的新纪元，作为公益性的非营利组织，基金会业界备受鼓舞。
《企业所得税法》第二十六条规定了免税收入，其中第（四）项为“符合条件的非营利组织的收入”。《实施条例》第八十四条规定了“企业所得税法第二十六条第（四）项所称符合条件的非营利组织”应当同时具备的七项条件，并规定：“非营利组织的认定管理办法由国务院财政、税务主管部门会同国务院有关部门制定”。《实施条例》第八十五条规定：“企业所得税法第二十六条第（四）项所称符合条件的非营利组织的收入，不包括非营利组织从事营利性活动取得的收入，但国务院财政、税务主管部门另有规定的除外。”根据上述规定，有关部门有责任尽快制定规章或者配套性规范性文件，以具体落实税法的上述规定。
时隔近两年之后，财政部和国家税务总局于2009年11月11日联合发布了《关于非营利组织企业所得税免税收入问题的通知》（财税【2009】122号）（以下简称《免税收入通知》）和《关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知》(财税【2009】123号) （以下简称《资格认定通知》），对非营利组织免税资格认定管理和企业所得税免税收入范围作了规范。在2008年1月1日《企业所得税法》及其《实施条例》生效实施后至上述两个通知下发前的将近两年的时间里，符合条件的非营利组织的认定及其收入免税问题一直处于搁置状态。
上述两个通知下发后，我们进行了认真学习，发现作为部门规范性文件的《免税收入通知》与作为国务院行政法规的《实施条例》存在抵触，限制了《企业所得税法》及其《实施条例》规定的“符合条件的非营利组织”本应享受的权利。《资格认定通知》制定部门的主体资格存在问题，一些规定亦不符合基金会发展的实际情况。《资格认定通知》和《免税收入通知》是贯彻落实《企业所得税法》及其实施条例的重要配套制度，对于包括基金会在内的中国非营利组织能否享受到税法所提供的相关税收政策至关重要。但是，《资格认定通知》和《免税收入通知》与《实施条例》存在抵触，限缩了非营利组织税法上的相关权益，未能体现税负公平原则，其实施结果，势必严重损害我国民间公益慈善事业的发展。
具体依据和理由如下：
一、《免税收入通知》限制了“符合条件的非营利组织”依据税法应当获得的免税权利。
根据《企业所得税法》第二十六条第（四）项及其《实施条例》第八十四条、第八十五条的上述规定，“符合条件的非营利组织”所享受的免税的收入包括了两个部分：一是“从事营利性活动取得的收入”之外的其他所有收入（以下称非营利性收入的免税）；二是“从事营利性活动取得的收入”中，国务院财政、税务主管部门规定可以免税的收入（以下称营利性收入的免税）。也就是说，对于“符合条件的非营利组织”而言，非营利性收入的免税是依照根据《企业所得税法》及其《实施条例》当然获得的，营利性收入的免税需要根据国务院财政、税务主管部门的特别许可而获得。
而根据《免税收入通知》的规定，非营利组织的免税收入仅仅包括“捐赠收入、财政拨款以外的其他政府补助收入（政府购买服务取得的收入除外）、按照省级以上民政部门、财政部门规定收入的会费、不征税收入和免税收入孳生的银行利息收入”。这一规定大大缩小了“符合条件的非营利组织”依法应该享受的所有非营利性收入免税的权利。
二、《免税收入通知》没有明确非营利组织从事营利活动取得的收入中哪些收入能够获得免税。
根据《实施条例》第八十五条的上述规定，财政、税务主管部门对于非营利组织从事营利活动取得的收入中能够获得免税的部分，有职责作出明确规定的要求，以便规范引导非营利组织从事相关营利性活动，财税部门未能及时履行职责。这将导致基金会按照《基金会管理条例》规定合法、安全、有效对于资产进行增值保值所获得的收入部分也成为企业所有税的纳税范围，非常不利于基金会的可持续发展。
此外，《免税收入通知》的限制性规定还存在以下三点问题：第一，将“符合条件的非营利组织”通过政府购买服务取得的收入排除在免税收入之外与国际惯例相违背；第二，规定按照省级以上民政、财政部门规定收取的会费才可以免税，违背会费收入的收取标准由应社会团体决策机构确定的现实；第三，根据2008年税法实施以前的政策，非营利组织的利息收入一概免税，现在还得区分是否为免税收入和不征税收入才可以免税，免税的力度反而不如新法实施以前。
三、《资格认定通知》制定部门的主体资格存在问题。
根据《企业所得税法》第26条及其实施条例第84条的规定，符合条件的非营利组织的认定管理办法应该由国务院财政部、税务主管部门会同国务院有关部门制定。这是因为与非营利组织税收问题相关的部门除了财税部门，还应该包括民政部门、宗教事务部门和编制管理部门等非营利组织的登记管理机关，教育、文化、卫生、体育、科技、环境保护、弱势群体权益保护等非营利组织的业务主管部门。但是，目前《资格认定通知》仅由财政部和税务总局共同签发，并未“会同国务院有关部门”、特别是没有听取负责非营利组织登记管理的民政部门的意见，导致其一些规定脱离非营利组织管理工作的实践，对于非营利组织权益方面的因素考量严重不足。
综上所述，《免税收入通知》和《资格认定通知》违反上位法的明确规定，限制了“符合条件的非营利组织”的合法权利，未能忠于《企业所得税法》及其《实施条例》关于公益税收制度的立法宗旨，将会对中国的基金会和公益慈善事业的发展造成严重阻碍。
根据《中华人民共和国立法法》所确立的法制统一的原则和《规章制定程序条例》第三十五条关于 “国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查的建议，由国务院法制机构研究处理”的规定，我们9家基金会负责人联署请求国务院对财政部和国家税务总局《免税收入通知》和《资格认定通知》进行合法性审查。对其不符合上位法的规定予以改变或者撤销，并对于非营利组织的税法主体地位、非营利组织免税认定程序与登记程序的衔接、非营利组织从事经营活动取得的哪些收入可以获得免税等问题尽快进行研究，以保障非营利组织根据《企业所得税法》及其实施条例所享有的合法权益，促进中国公益事业的健康、持续发展。与此同时，我们也在考虑当自身的合法权利受到具体侵害时，根据《行政复议法》第七条的规定，对财政部、国家税务总局的《免税收入通知》和《资格认定通知》一并提起行政复议。
我们诚挚希望与财政部谢旭人部长、国家税务总局肖捷局长直接进行对话，请高层领导了解问题的严重性和紧迫性，尽快研究对策并修正相关问题，以切实落实税法所确认的非营利组织的税收优惠政策。
南都公益基金会副理事长兼秘书长 徐永光
友成企业家扶贫基金会秘书长 甘东宇
中国青少年发展基金会秘书长 涂 猛
中国红十字基金会副理事长兼秘书长 王汝鹏
北京万通公益基金会秘书长 李 劲
北京光华慈善基金会常务副秘书长 赵 华
孙冶方经济科学基金会执行干事长 杨 平
北京西部阳光农村发展基金会理事长 杨东平
心平公益基金会秘书长 伍 松
二OO九年十二月二十二日
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